打击网络游戏赌博亟待完善相关法律

　　　　　　杨涛


著名的游戏网络公司盛大公司在正常游戏地图之中，加上了一个特殊的区域，在这个区域，玩家可以通过交纳额外的钱去碰上一些机率事件，从而获得远超过正常游戏中的经验和物品，而这些经验和物品又大多是可以在网络进行现金交易，变现为金钱。这个活动的过程是，玩家使用额外的人民币购买点卡，然后再游戏中充值，系统会随机刷出一个怪物，玩家打死以后，有几率能够获得一项超过他充值的点卡价值的虚拟装备，或者一无所有。而这是一个暴利惊人的灰色地带，据盛大内部员工透露，当这个涉嫌赌博的特殊地图开放时，机率完全由盛大暗箱控制，刚开张的三天能进账2000万左右。（《中国律师网》3月7日）
网络游戏进行的赌博，的确与传统的如打麻将、玩游戏机等赌博有着形式的不同，但在本质上却没有根本区别。
首先，它们都是是两个人或多人之间凭借个人能力、技能或运气等进行的博弈活动。在盛大提供的这种游戏活动中，体现出的就是玩家与服务商家之间的博弈，玩家通过购买点卡，然后再游戏中充值，系统会随机刷出一个怪物，玩家通过自己的一定技能打死怪物以后，就有几率能够获得一项超过他充值的点卡价值的虚拟装备。
其次，它们都是一种以双方投入小注而获取的更大利益，或一方做庄以能付出更大的回报吸引他方投入小注的一种射幸活动。所谓射幸是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件的出现。保险合同也是一种射幸合同，但它的目的为了使自己财产在意外风险能获得赔偿，因而它是一种合法行为。而赌博是以牟利为目的，企图以小获大。在盛大提供的这种游戏活动中，也体现了双方的这种牟利的目的。玩家通过支付金钱，购买点卡，通过一定的游戏，就有机率获得超过他充值的点卡价值的虚拟装备。而服务商则是在玩家购买了一定现金的点卡后，提供玩家能获得超过他充值的点卡价值的虚拟装备的机会。这种赌博与传统意义上的赌博形式区别在于玩家得到和服务商提供的都是“虚拟财产”，“虚拟财产”是否财产？目前尽管存在争议，但主流观点都认定其为具有财产价值。一是在网络上获得“虚拟财产”需要付出时间与精力，体现了劳动的价值；二是从现实上看，“虚拟财产”通过交易也能转化为货币及其他财物。并且，从司法判例上，也承认了“虚拟财产”的财产性。在国内首例虚拟财产失窃（李宏晨诉北京北极冰科技发展有限公司娱乐服务纠纷案）一案中，法院便认为，被告所丢失的虚拟设备虽然并不在现实存在，但仍然可以认定为一种无形财产，具有价值含量。
再次，网络游戏进行的赌博与传统的其他形式的赌博一样，同样具有社会危害性，并且可能具有严重的社会危害性。这种社会危害性体现在于：一是妨害社会道德秩序，引发各种纠纷甚至诱发各种违法犯罪行为。一些玩家受可能获得的暴利驱动，为获得更大值的“虚拟财产”以获得在“虚拟世界”的地位甚至是转让“虚拟财产”而牟利，不惜加大购买点卡的赌注，以至身无分文，这就很容易诱发盗窃、诈骗、贪污等违法犯罪。二是网络游戏秩序，网络中，体现经验与水平的种种虚拟设备的获得都是在玩家付出时间和精力乃至智慧，要让网络游戏正常健康发展，就必须保证公平的规则，让人以自身努力获得应有的东西而不是投机取巧，服务商以赌博形式出卖虚拟设备，将来崩溃的就是网络游戏的本身。三是服务商创设虚拟设备几乎是零成本，而获得玩家的却是实实在在的现金财产，这不仅对于双方极不公平，而且很可能使服务商在这种无成本的博弈中，疯狂的诱使于玩家投入，使得后者倾家荡产。因此，我们必须认识到其的危害性，要用法律进行规范，必要时，还要用刑法进行打击。
从目前的法律规定来看，无论是《治安管理处罚条例》还是《刑法》，对于网络游戏进行的赌博的打击都是空白。这主要涉及用网络游戏进行的赌博与传统的赌博形式的表现不同，在认定上存在困难，特别是在“赌博罪”的认定上，其客观表现与网络游戏进行的赌博存在较大差异；网络游戏进行的赌博有娱乐的目的，很难区别其是否牟利；更重要的是涉及“虚拟财产”本身是否具有价值性的问题，目前在刑事司法领域还没有认同其为财产的相关法律规定、司法解释和判例，因此，双方进行的射幸活动是否具有牟利性质就很难认定。但是，鉴于类似的涉赌事件越来越多（去年有关部门就查禁了联众和光通的涉嫌赌博事件），为避免其可能带来的严重社会危害，有关部门应当加紧立法，对这一现象进行有力打击。

江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
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青少年犯罪的原因及对策新论

胡波

　　
　　引言：青少年犯罪问题一直被刑法理论界关注和热议，也是实务界重要且重视的方面。对该问题的研究已经较为广泛和深入，有许多观点已然在法律人中达成共识，诸如青少年犯罪的原因、对策等。但凡有关“道德、法律、教育”的原因分析，“政府、社会、学校、家庭”的责任厘清和“多管齐下、综合治理”等陈言旧辞……皆老生常谈，了无新意。虽然本人以《青少年犯罪的原因及对策新论》为题已无发挥的太大可能，但凿借先前学人的智慧之光，经过认真思索，在此对青少年犯罪的原因进行微观层面的分析，并以刑事责任能力认定的新标准为对策。

　　青少年犯罪问题事关众多家庭的幸福和国运的兴衰，面对青少年犯罪数量剧增和罪质日趋严重的现实，如何减少青少年犯罪？法律职业共同体和每一个法律学人应当以解决此问题为己任。虽然目前对这一问题的研究已经较广泛和深入，但这是一个系统、庞杂的工程，仍需继续“建设”。就青少年犯罪的原因及对策，本人从青少年犯罪原因的微观分析和刑事责任能力认定的新标准两个方面展开论述，以期为这一工程贡献一份力量。
　　一、青少年犯罪原因微观分析
　　青少年犯罪的原因已系学界共识，即生理心理因素、家庭因素、学校因素、社会因素和法制因素等①。但本人认为，这一结论同样适用于非青少年犯罪②，并且“青少年犯罪的原因”一说，将青少年犯罪产生的外部条件和内部条件混为一论，不利于辨明因果关系，进而影响遏制青少年犯罪具体措施的制定和出台，因此，有必要对此细作区别和分析。
　　（一）、青少年犯罪原因微观分析的概念
　　青少年犯罪，必须具备一定的自身条件，只有具备这些条件，外部诱因方能诱发犯罪，这些共性条件才是青少年犯罪的根本原因，对这些条件进行条分缕析，从微观方面寻找原因即为青少年犯罪原因微观分析。
　　（二）、青少年犯罪原因的微观内容
　　青少年犯罪原因的微观内容包括生理条件和心理条件。通说认为，刑事责任能力是指行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力，也即行为人认知自己行为性质和后果，并控制自己行为的能力。本人认为，“刑事责任能力”以“刑事行为能力”为基础③，通说揭示的仅是“刑事行为”构成的主观心理条件，并未揭示“刑事行为”构成的客观物质条件。自然人刑事行为能力的构成要件应当包括犯罪的两个“内部条件”：生理条件和心理条件。这两个条件既是自然人刑事行为能力的构成要件，也是判定自然人是否具备刑事行为能力和刑事责任能力的根本依据。现就这两个条件展开论述。
　　1．犯罪的生理条件是自然人具备犯罪行为能力的物质基础，包括两个方面，一是进行暴力型犯罪所必须的力量条件，即产生力量的以下物质条件：达到一定量积累的身高和体重、发育到一定程度的四肢。其中，进行性犯罪还必须具备已具有性交需求和性交能力的生殖器官（以初次遗精为标准）；二是进行智力型犯罪所必须的智力条件，即发育到一定程度的大脑。犯罪的生理条件具有一定相对性，如：一名十四周岁的男孩对一名十周岁的儿童实施抢劫时一般具有生理条件（十岁男孩的体格较十四岁男孩强壮除外）；一名十四周岁的男孩对一名同龄男孩实施抢劫时是否具有生理条件难以判明；一名十四周岁的男孩对一名十七周的男孩实施抢劫时则一般不具有生理条件（十四岁男孩的体格较十七岁男孩强壮除外）；男孩抢劫女孩时是否具有生理条件则更为复杂。
　　2．犯罪的心理条件是指行为人具备相当的认知能力和控制能力。认知能力，既是对行为侵害结果的认知，也是对法律后果的概括认知；控制能力是决定自己为一定行为或不为一定行为的能力。小孩将同伴推进水池，不知道同伴会被淹死，更不知道自己会被“公安叔叔抓起来”，其不具备犯罪心理条件；如果知道同伴会被淹死，也知道自己会被“公安叔叔抓起来”，则具备了一定犯罪心理条件；如果知道“会被公安叔叔枪毙”，则具备完全的犯罪心理条件。
　　前述案例引起本人对犯罪动因（动机）的思考。对前述案例再做一假设：该小孩将同伴推进水池仅为嬉戏，更说明了其不具备犯罪的心理条件；如果是为了报复曾经的一拳之仇，则说明了其积极追求行为后果，罪质较重。犯罪动因是犯罪所欲获得的心理需求，每个犯罪行为皆有动因（精神病人为无动因行为时不认为是犯罪），所有动因旨在满足某种心理需求，或拥有财富，或发泄仇恨和愤怒，或获取身心愉悦，不一而足。当内心的阻却和刑法的威慑都不能消除这一需求，且无其他途径获得满足，或虽有其他途径而不愿选择时，强烈的心理需求必然支配人作出犯罪行为。每个人都具有心理需求，有的选择合法方式来满足，有的选择违法行为来满足，也有的选择犯罪来满足。
　　（三）、青少年犯罪原因微观分析的意义
　　1．对青少年犯罪生理条件的分析，其现实意义在于：探索科学的刑事责任能力认定标准（详情见本文“刑事责任能力认定的新标准”）。
　　2．对青少年犯罪心理条件和犯罪心理需求的分析，其现实意义在于：
　　（1）犯罪的心理条件仅揭示犯罪行为产生的过程，如果行为人不具备犯罪的生理条件，不能作为犯罪构成和刑事处罚的依据。
　　（2）减少或抑制青少年产生不健康的心理需求是预防青少年犯罪的可行方法之一。
　　（3）减少犯罪（和违法）的根本途径是：国家、社会提供较多的机会和选择来满足公民（尤其是青少年）以合法方式获得心理满足，如相对公平的生存、发展条件，相对公平的生产、生活物质资料分配体制和渠道通畅、公正高效的公力救济等。这一观点与“改善劳动阶级境况是最好和有效的刑事政策”不谋而合④。
　　综上所述，犯罪的生理条件与心理条件同时具备方可认定行为人具有刑事行为能力。青少年犯罪的外部条件（家庭因素、学校因素、社会因素和法制因素）只有通过干扰青少年犯罪的心理条件形成，并由国家、社会和家庭适时疏导青少年的犯罪心理需求才能遏制青少年犯罪。
　　二、刑事责任能力认定的新标准
　　刑事责任能力认定的标准，即如何判定行为人具备刑事责任能力，其系国家决定对公民进行生杀予夺的首要标准，其科学与否关乎立法质量之高低，同时也决定刑罚对有犯罪倾向的青少年的威慑力之强弱。
　　（一）、我国刑事责任能力认定标准的历史沿革
　　刑事责任能力的认定标准在我国历史上出现过两种，即以“犯罪时年龄”作为认定刑事责任能力的标准和以“犯罪时身高”作为认定刑事责任能力的标准。在古代中国，秦朝法律采用“身高标准”，秦朝男低于六尺五寸、女低于六尺二寸的人犯罪，不负刑责或宽以刑责。汉律至今则采用“年龄标准”：汉律规定80岁以上和7岁以下的人犯罪免除刑罚（死刑除外），70至80岁和7岁至10岁的人犯罪减轻处罚⑤，该制度源于“恤刑”，更多地考虑以此贯彻和体现“尊老怜幼原则”，并非出于“刑事责任能力”的考量。我国现行刑法规定的刑事责任能力的认定标准采用“年龄标准”，在此不作赘述。
　　“身高标准”和“年龄标准”一定程度反映了行为人是否具备犯罪能力和犯罪意识，二者的理论基础是：行为人的身高或年龄达到一定程度就具备了犯罪能力和犯罪意识，反之则未具备或未完全具备。自然人的犯罪能力和犯罪意识的产生、自然人身体发育和意志形成与自然人的年龄普遍呈正相关，而身高除了与身体发育、犯罪能力形成呈较为普遍的正相关外，与犯罪意识和犯罪意志的关联不大。这样来看，“刑事责任年龄标准”较“身高标准”显然科学许多。
　　（二）、刑事责任年龄提前之争
　　针对青少年犯罪低龄化、智能化、成人化及数量增多的现状，有法律学人主张将刑事责任年龄提前，具有代表性的理由是：
1．未成年人无论是体格还是心理智力、对问题的分析和是非对错的判断（能力）都已经达到了成人的水平，但由于受到刑事责任年龄的限制，使其受到的刑罚与其所实施的行为不相符，削弱了法律的合理性和正义性。因此，针对现代青少年早熟的普遍现象，法律应考虑适当提前刑事责任年龄⑥。
2．立法机关不能再回避这个问题，30年前的立法所作的规定是符合国内实情的，也体现了“教育为主，惩罚为辅”的良好原则。然而时过境迁，无论是社会环境还是未成年人的生理发育，都发生了翻天覆地的变化⑦，刑法应当与时具进。
　　也有学人不赞成前述观点。刑事责任年龄不能提前的理由，具有代表性的是：
　　1．刑事责任年龄提前与我国对犯罪的未成年人实行以教育、改造、挽救为主，以惩罚为辅的方针相背离⑧；
　　2．我国关于刑事责任年龄现行规定是基于我国的政治、经济、文化的发展水平、少年儿童接受教育的条件和我国的地理、气候条件，根据国家对少年儿童的政策作出的（具有现实性和科学性）。另外,该规定在全国范围内适用（具有普遍性）⑨。
　　3．14岁以下未成年人心智发育尚未成熟，缺乏对事物的客观判断与全面分析能力，自我控制力差，还需要父母的监护。14岁以下对法律也缺乏应有的概念与认识，对具体法律规定知之不多⑩。
　　4．刑事责任年龄设置过低，虽然有利于个案的解决，却难免有“重刑”之嫌，治理效果也不一定理想。即使随着社会的发展以及文化生活的多元化影响，现在的孩子可能比以前 “早熟”，但这并不意味着对其实施的制裁也应当随之“提前”或者“升格”⑪。
　　（三）、刑事责任能力认定新标准之我见
　　1．对“刑事责任年龄制度”的评价
　　本人既不支持现行刑法以“刑事责任年龄”作为唯一衡量犯罪刑事责任能力标准的一刀切老做法，也不支持“将刑事责任年龄提前”的新提法，因为二者的理论基础相同，都没有兼顾青少年犯罪的生理条件与心理条件形成。从古至今，刑事责任能力认定标准都存在“一刀切”现像。本人认为，“一刀切”虽然符合立法的“可操作性”要求，也是立法的普遍做法⑫
，但其本质是方便立法和方便司法。作为关乎生杀予夺大事的刑法，在可以分门别类适用主客观条件时，应当减少共性规定，增加更多的个性规定，也有必要规定刑事责任能力认定的新标准，本人以前述“犯罪的生理条件与心理条件”为理论基础，就此略作论述。
　　目前无资料显示：人的生理和心里发育速度是否呈现同步的普遍规律。所以，无论是以“刑事责任年龄”认定“刑事责任能力”的一刀切做法，还是以“身高”作为认定“刑事责任能力”的过时做法，都未兼顾犯罪主体的普遍性和特殊性。世界各国法律规定的“刑事责任年龄”都是采用“生活年龄”，而“生活年龄”不能客观反映人的生理发育程度和实际发育水平⑬，所以导致：已达刑事责任年龄的人不一定具有刑事责任能力，不一定具有犯罪所必须的生理条件或心理条件，如发育迟缓的人；而未达刑事责任年龄的人也可能具有犯罪所必须的生理条件或心理条件，比如，英国法律规定的刑事责任年龄为10岁（苏格兰地区为8岁），而《星期日泰晤士报》报道：过去3年内，英国10岁以下儿童犯罪案件超过6000起，其中包括2845宗刑事损害案件、1238起人身侵犯案件、1049起盗窃案、126起抢劫案、39起性侵犯案、6起强奸案等；24个孩子被控持有刀具或其他武器，其中年龄最小的才7岁⑭。人的发育具有地区差异和个体差异，举一列:农村男生在过去10年间身高平均增长3.1cm，女生身高平均增长2.9cm，城市男生则平均增长3.8cm，女生平均增长3.3cm; 2004年7-22岁乡村学生身高各年龄段均低于城市学生（平均低2.6cm）; 2004年7-22岁乡村学生各年龄段体重普遍低于城市学生（平均低2.92Kg）; 19-22岁乡村学生胸围平均低于城市1.04cm……以上信息表明乡村学生发育水平落后，发育时间晚于城市学生⑮。因此，以“刑事责任（生活）年龄”认定“刑事责任能力”未兼顾自然人发育的个性和普遍性。虽然将“精神病人”作为例外的立法例，将“聋、哑、盲人”作为从轻处罚的立法列，但仍然不足以兼顾自然人发育的地区差异和越来越多的个性个体与群体的差异。
　　那么，以什么标准认定刑事责任能力较为科学呢？
　　2．现实生活中的启示
　　回答前述问题，可从以下现实生活获得启示。
　　在中国足坛“盛行”以大打小的现象，已经向其他体育领域渗透。中国乒乓球协会披露，在2009年全国少年乒乓球比赛中，骨龄检测不合格的小球员达到34.7%。2009年全国少年乒乓球比赛，是今年中国乒协恢复在全国青少年乒乓球比赛中实施骨龄检测办法后的首次比赛，据统计，北方赛区有129人报名参赛，在骨龄检测中，58人不合格，其中9人被取消参赛资格；南方赛区有130人报名参赛，在骨龄检测中，32人不合格，19人被取消资格。在回答为何以骨龄检测球员的真实年龄时，湖北省体科所所长范家成说：“从医学的角度来说，骨龄是指人体骨骼发育状态，用于测定生物年龄只是骨龄应用的一个方面。我们平时所说的一个人的年龄大小，是指生活年龄。一般情况下，一个人的生物年龄与生活年龄大致相等。由于生物年龄（骨龄）受发育因素的影响较大，因此骨龄与生活年龄并不完全一致：可以分为早熟（发育提前）、正常发育和晚熟（发育延缓）三种类型。通过对骨龄的检测，从中发现青少年的生长发育状态。……比如说：某男童年龄11岁但是其骨龄12岁，这说明该男童虽然只有11岁，但是其发育速度较快，其身体的生理发育水平已经达到了12岁男童的水平。当然，也可以反过来，年龄11岁，骨龄10岁，这个孩子发育得比较慢。”○16
　　（四）、以骨龄（生物年龄）作为认定刑事行为能力生理条件的标准
　　1．骨龄的概念。骨龄是骨骼年龄的简称，借助于骨骼在X光摄像中的特定图像来确定。在了解人的骨龄情况时，通常要拍摄人左手手腕部的X光片，医生通过X光片观察左手掌指骨、腕骨及桡尺骨下端的骨化中心的发育程度，来确定骨龄○17。
　　2．骨龄的作用。骨龄反映人体生物学年龄，能比较准确估计人体的成熟度，当生活年龄相同的儿童学习能力不同时，经过骨龄鉴定可得知原因：学习能力较弱的儿童，其骨龄低于其生活年龄。骨龄还可以预测儿童成年后的身高、对疾病的诊断和监护等○18；本人在百度收索“骨龄与犯罪”一词，用时0.087秒，收索到通过骨龄确定犯罪嫌疑人（被告）刑事责任年龄的案例达二百多起……