我国刑事法律援助制度若干问题思考/刘智

作者:法律资料网 时间:2024-05-12 21:33:45   浏览:9526   来源:法律资料网
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我国刑事法律援助制度若干问题思考
刘智

摘要:我国刑事法律援助制度自2003年正式确立以来,因其在推动人权保障的重要作用而得到广泛关注,本文就当前我国刑事法律援助制度存在的缺陷来思考进一步完善我国刑事法律援助制度的途径。
关键词:刑事法律援助 缺陷 特殊性

作为我国法律援助制度的重要组成部分,我国的刑事法律援助制度的基本原则和框架始建于1996年全国人民代表大会修改的《刑事诉讼法》与全国人大常委会颁布的《律师法》。其中《刑事诉讼法》确立了以经济状况为决定条件的一般刑事法律援助的基本原则与特殊刑事法律援助的两项基本原则,即被告是盲、聋、哑、未成年人或者可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。《律师法》则确立了三项重要原则。一是公民有获得法律援助的权利,二是确立了律师的法律援助义务,三是法律援助职能归属于司法行政部门。2003年,国务院颁布了我国首部法律援助行政法规----《法律援助条例》,标志着我国刑事法律援助制度的正式确立。作为一项年轻的法律制度,其不可避免地存在许多不完善的地方,如刑事法律援助的覆盖面过窄,法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接不畅等问题。鉴于此,本文试图通过对我国当前刑事法律援助制度存在的缺陷来思考进一步完善我国刑事法律援助制度的途径。
一、刑事法律援助制度存在的缺陷及其原因
(一)刑事法律援助制度存在的缺陷
1、刑事法律援助的覆盖面窄。
根据《法律援助条例》规定,我国目前刑事法律援助适用于两类人群,一类以经济困难为前提条件,即犯罪嫌疑人因经济困难没有聘请律师的、公诉案件中的被害人、被告人、自诉案件中的自诉人因经济困难没有委托诉讼代理人的。另一类是不以经济困难为前提条件,但仅限于被告人是盲、聋、哑或未成年人而没有委托辩护人的或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,(以下简称五种人)人民法院为被告人指定辩护的,法律援助机构应当提供法律援助。从此规定来看,我国的刑事法律援助的覆盖面除了自诉案件的被诉人外都覆盖了,范围不可谓窄。但一方面由于我国的刑事诉讼法只规定了指定辩护,刑事法律援助的空间只限于公诉人出庭公诉阶段,基于上位法与下位法的关系,《法律援助条例》对公检法并没有强约束力,刑事法律援助的覆盖面相当窄。另一方面从实际操作来看,绝大多数的刑事法律援助案件仅限于法院指定辩护的五种人,非法院指定辩护的刑事法律援助案件相当稀少。再从经济审查标准分析,对非指定辩护的受援人的经济困难审查是较为苛刻的,一般规定都在居民生活保障线之上的20%左右,这就极大地限制了刑事法律援助受援人的范围。
2、法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接机制不顺畅。
要完善刑事法律援助制度绝不是法律援助机构一家所能做到的,要使刑事案件中的受援人在刑事诉讼的各个阶段都能得到充分的法律援助,公安局、检察院、法院、法律援助机构在程序上的衔接与紧密配合是非常关键的。但目前刑事法律援助法律法规中涉及此处的规定缺乏可操作性,各地在落实公检法司四家开展刑事法律援助工作的衔接机制时也少有实施细则,事实上造成了有关部门对刑事法律援助不重视,宣传不到位,工作不落实。犯罪嫌疑人与刑事被告人不知晓有申请法律援助的权利,自然也无从保障其诉讼程序的合法利益。
(二)刑事法律援助保障权缺失的原因
1、对刑事法律援助制度的宗旨认识不够,没有认识到刑事法律援助制度的特殊性。
我国的刑事法律援助制度起步较晚,社会对其的认识也
较模糊,还有不少人认为这只是一种以人为本的慈善行为,只是国家在条件许可的情况下给予经济困难者的帮助。某些地方甚至将刑事法律援助的职责都推给社会律师,变成全部是由社会律师承担的义务,没有将刑事法律援助作为人权来保障,没有认识到刑事法律援助的特殊性,没有认识到这是政府的职责。刑事法律援助工作的推行不仅是由于当事人经济困难,更在于案件性质的特殊。其特殊性主要表现在两个方面,一是在刑事诉讼机制中,犯罪嫌疑人与刑事被告人处于当然的弱势地位;二是由于刑事诉讼事关犯罪嫌疑人与刑事被告人的财产权、自由权甚至于生命等重要权利。 因此,对其在诉讼中的权益有重要保障作用的辩护律师,更应予以充分保障。
2、刑事法律援助制度缺乏物质保障基础。
开展刑事法律援助工作的关键不仅要有人力因素(即需要满足诉讼需要的一定数量律师),更要有充足的资金。由于对刑事法律援助的认识有偏差,因此,在刑事法律援助工作中出现的人财物的匮乏的现象就并不乏见了。如我国法律援助的经费人均不足一角钱、相当一部分地区没有建立法律援助的专门机构等。以2003年全国法律援助经费为例,其中财政拨款为21712.74万元, 只占当年财政支出(22053亿元 )的0.0098%。尤其在贫困地区,其法律援助经费完全依赖同样贫困的地方财政,其结果可想而知。即使在较为发达的地区,法律援助仍然受到经费不足、人员编制不足,各方面配合不够的困扰。
3、刑事法律援助制度缺乏强有力的法律保障。
在关于刑事法律援助的法律法规方面,虽然司法部分别与最高人民法院、最高人民检察院、公安部做出了关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知,但一方面,由于上述通知只是规范性文件,并没有体现在刑事诉讼法中,在刑事诉讼活动中没有严格的法律约束力,即使指定辩护之外的犯罪嫌疑人在诉讼过程中没能在程序上享有法律援助的权利,也不影响案件的审理与判决。另一方面,这些文件过于原则化,可操作性不强。各地较少出台相关细则。以广东省为例,广东省人大制定了《广东省法律援助条例》,并相继出台了有关实施细则。但对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则,也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法与法律援助机构与公检法三家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失,公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。
二、完善刑事法律援助制度的必要性及其现实意义
(一)是履行宪法与国际法的义务,保障公民的基本权利的需要。
刑事法律援助作为一项为经济贫困的人或有其他原因需要帮助进行诉讼活动的人提供援助以维护其权益的制度在本世纪初已经出现,并已成为多数国家在司法上保护和促进人权的一项国家制度。此制度在刑事司法国际准则中占有重要地位, 1998年中国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》,公约第14条丁目规定:受刑事控告者有权出庭受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利,在司法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费。在国务院发布的《2003年中国人权事业的进展》中阐述道:“法律援助得到了有效实施,保障了公民获得法律援助的权利,明确了公民获得法律援助服务权利的范围。在2003年的《法律援助条例》中明确规定了法律援助是政府的责任。”在2004年的宪法修正案中,将国家尊重和保障人权写入了宪法。从上述规定来看,刑事法律援助制度是国家应尽的宪法与国际法规定的责任,是公民应享有的基本权利,这一点是有充分的法理依据的。
(二)是实现社会公正,保障弱势群体的需要。
当前,我国正处在一个急剧的社会转型期阶段,各种社会问题日益突出,最为突出的是因“贫富差距”而导致的“两极分化”问题越来越显性化了,从而造成了社会不公平。正如胡锦涛总书记在中央党校省部级领导干部“提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班”上做出的 “要在继续促进发展的同时,把维护社会公平放到更为突出的位置”的讲话,解决社会不公、弱势群体得不到保障的问题,建设和谐社会已经非常重要,刻不容缓了。和谐社会的建立必须建立在法律的基础之上,要通过有针对性的法律机制来实现社会公正,保障弱势群体。 要让社会的弱势群体有社会安全感,要让这些群体在遇到法律问题时,即使他们经济地位处于劣势,也会享有充分的司法公正。可预见的是,如果没有法律援助,贫困人员作为社会的弱势群体,其不但在程序上的合法利益得不到保障,继而在实体的合法利益也可能得不到保障。而刑事法律援助制度正是这样一种针对社会弱势群体而建立的法律机制。
(三)是减少和缓解社会矛盾的需要。
贫富不均从而导致各种社会矛盾深化已是不争的事实,消除社会矛盾是不可能的,但是,有效地减少与缓解社会矛盾是一个社会主义国家应当也是可以做到的,这也是建立和谐社会的关键。由于法律特有的性质和特点,法律调整机制一方面能够获得社会最大多数人的认同,能够把不同的观点统一到法律的基础上,形成和而不同的和谐状态。 另一方面提供了一个给当事人充分陈述自己的根据和理由的途径,使当事人的不满情绪有一个法定的发泄途径,可以减缓社会压力,化解社会矛盾。法律调整机制的正常运作的关键是当事人能平等地享受到法律服务。我国已经建立了法律服务的市场调节机制,把有支付能力的公民获得法律服务的条件交给了律师的有偿服务的市场机制调节。但毫无疑问,这种调节机制是有缺陷的。仅有律师的有偿服务机制,就无异于法律只保障“有钱人”的利益,从而导致诉讼程序的不公正。如果贫困群体无法得到刑事法律服务作为解决问题的途径,则法庭和监狱有可能沦为贫困阶层诅咒社会黑暗不公、滋长反社会和暴力破坏行为的温床和教室,社会矛盾也将进一步加深。 因此,国家要相对应地建立一种对不能支付法律服务费用的公民的司法救济保障制度,作为律师有偿服务机制不能克服、并且导致诉讼程序不公正缺陷的弥补,这种制度正是刑事法律援助制度。
三、完善我国刑事法律援助制度的构想
(一) 在立法上确立刑事法律援助必须贯穿于刑事诉讼全过程的体制。
  刑事法律援助不同于民事法律援助之处主要在于刑事诉讼的特殊性,刑事诉讼并不局限于法庭审判阶段,而是涉及到侦查、提起公诉、审判三个阶段。刑事被告人(侦查阶段则被称为犯罪嫌疑人)作为被刑事追诉的对象,则始终处于刑事诉讼从侦查到起诉和审判全过程的中心。因此,他所需要获得的法律帮助,也应反映在刑事诉讼从侦查到起诉和审判全过程之中。显然,如果只在审判阶段刑事被告人才能获得相应的刑事法律援助,而处于侦查或起诉阶段的犯罪嫌疑人不能获得相应的刑事法律援助,那么,刑事法律援助维护刑事被告人、犯罪嫌疑人合法权益的积极意义必将遭受严重损害。再考虑到侵犯当事人合法权益大部分发生在侦查阶段的现状,犯罪嫌疑人在侦查起诉阶段获得刑事法律援助不仅是人权保障的必须,更是一种现实的需要。
要让刑事法律援助贯穿于刑事诉讼的始终,就要在我国的刑事诉讼法立法中确立刑事法律援助的地位。一方面确保犯罪嫌疑人在刑事侦查阶段被告知有申请法律援助的权利,且对未成年人、盲、聋、哑以及可能被判处死刑的犯罪嫌疑人应在刑事侦查阶段给予其法律援助。另一方面对没有履行告知义务的机关规定制裁措施,以使法律具有可操作性。
(二) 在立法中确立刑事法律援助对象的特殊性。
  基于刑事法律援助的特殊性,以及其在保障公民人权方面的重要作用。笔者认为,要使这种特殊性在立法中得到体现,首先要在刑事诉讼法确立律师参与刑事诉讼全过程是一种保障诉讼程序公正的必须,律师参与刑事诉讼是诉讼程序公正的体现的理念。
  其次,扩大强制刑事法律援助的范围,除目前的盲、聋、哑、未成年人、可能判处死刑的刑事被告人外,对可能判处五年以上刑罚的被告人,其没有委托律师的,应给予法律援助,为其免费提供律师服务。对此,一方面,从世界各国的规定看来,五年以上刑罚属于重罪的范畴,理应为了司法利益而得到更有效的保护。另一方面我国的现实条件决定了扩大强制法律援助的可能性。根据2004年最高人民法院工作报告,全国各级人民法院在审理刑事案件中共判处罪犯767951人,其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的罪犯占19.04%;由此看来,在我国重罪的比例不算高,对诉讼成本的负荷不算重。
再次,对经济困难的刑事法律援助受援人而言,其经济审查标准不能依据城乡居民最低生活保障制度来参照。最低生活保障制度本质是保障城市居民的基本生存权,而刑事法律援助的本质是使公民受到平等法律保护,是人权的保障,二者不能等同。如果参照最低生活保障来制定受援人的经济审查标准,其结果将使大量的需要援助的对象被排除在刑事法律援助制度之外。因此,在制定该制度的经济审查标准时,应根据当地的经济发展水平、居民消费状况、社会法律服务收费状况等多种因素综合考虑,并要适当高于民事法律援助的经济审查标准,从而使大多数无经济能力去购买法律服务的人能获得刑事法律援助。
(三) 完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。
  由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失,使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此,法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合,完善这种衔接机制,是做好刑事法律援助工作的迫切之需。笔者认为:要完善刑事法律援助中的衔接机制,首先,要将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中去,以加强刑事法律援助的法律效力。这就需要修改刑事诉讼法或由全国人大常务委员会做出有关解释。其次,各地在执行这种刑事法律援助程序性规定时,需根据当地的实际情况,制定详尽、方便受援人且切实可行的实施细则,并将之作为执法检查的重要内容加以落实。再次,由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权,以及提高效率、简化相关手续,让受援人能及时得到法律援助,因此,为了让法律具有可操作性,就要在法律中规定相应的制裁措施,在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。
(四) 加强对刑事法律援助的物质保障。
  一项法律制度落实,物质保障是基础。如果法律援助机构、公检法四家缺乏经费,就难以充分开展刑事法律援助工作。具体办案的律师也不例外,如果连律师办案的成本都无法支付,长此以来,律师办案的质量也可想而知。由于刑事法律援助的特殊性,不可能过分依赖社会资助,我国政府应切实负起责任来。一是提高法律援助经费占财政支出的比例,加大对法律援助的投入。对贫困地区,建议由中央财政负担法律援助的支出,以免出现因为身处贫困地区,越需要援助的群体越得不到援助的窘况。二是要落实法律援助专职机构的人员编制,从优待律师,确保有一定数量的律师乐于并认真从事刑事法律援助工作。


参考文献:
1、张恒山:《略论和谐社会中公平正义与法律》,载《法学杂志》2005年第四期,第6页。
2、叶雪生:《从人权入宪审视我国法律援助制度的完善》,载《中国司法》2005年第四期,第68页。
3、宫晓冰:《中国法律援助制度培训教程》,中国检察出版社2002年3月版。
4、宫晓冰:《中国法律援助制度研究》,中国方正出版社2004年8月版。

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关于印发《派出机构监管工作职责》的通知

中国证券监督管理委员会


关于印发《派出机构监管工作职责》的通知


(2003年12月5日证监发〔2003〕86号)



为充分发挥集中统一监管体制的优势,增强监管合力,提高监管效率,现将《派出机构监管工作职责》印发给你们,请遵照执行。

派出机构要切实履行监管职责,做到职责分解到处,任务细化到岗,责任落实到人。同时,要结合辖区市场情况,努力进行监管方式和监管手段上的探索创新,加强与地方政府及有关部门的协作,构建综合监管体系,促进辖区内证券期货市场健康稳定发展。对在履行工作职责中遇到的问题,派出机构要及时请示报告。会机关各部门要围绕派出机构履行监管工作职责,做好指导、协调、检查和服务,充分发挥派出机构一线监管的作用,把各项监管工作切实落到实处。

派出机构监管工作职责

按照统一监管体制的要求,证监会机关的主要职责是制定、修改和完善证券期货市场法律法规,拟定市场发展规划,办理重大审核事项,指导协调风险处置,组织查处证券期货市场重大违法违规案件,指导、检查、督促和协调系统监管工作。派出机构的主要职责是做好辖区内的一线监管工作,完成全系统的协作监管任务,围绕三个方面抓好一线监管工作:一是深入了解辖区市场情况,主动揭示风险,采取有力措施处置风险;二是坚持现场检查和非现场检查相结合,做好持续监管,致力于推动市场主体规范运作的基础性建设;三是根据会机关的统一布置,依法履行稽查任务,打击证券期货市场违法违规行为,保护投资者合法权益,具体承担以下监管工作:

一、拟发行公司监管工作职责

(一)负责监管辖区内拟发行公司的辅导改制工作。接受辅导备案材料并进行登记管理,受理辅导机构报送的辅导报告并经过调查验收后向发行监管部报送辅导监管报告,对辅导机构履行辅导义务的行为进行监督和必要的协调,跟踪和总结拟发行公司接受辅导过程中存在的主要问题并进行必要的现场调查或检查,对已经完成辅导工作的拟发行公司未被推荐的原因进行了解并在辅导有效期内进行持续关注。

(二)对辖区内拟发行公司申请首次公开发行股票和上市公司申请再融资的,建立与发行监管部直接沟通机制,及时报告已发现的重大问题和重大风险。发行监管部受理的公司申请文件,应由申请人同时将一份申请文件报所在地派出机构。

(三)负责对辖区内拟发行公司及有关中介机构在股票发行审核和承销过程中涉嫌违规的问题进行核查,并出具核查意见。

(四)负责根据规定就公开发行证券相关事宜对辖区内公司上市后中介机构履行持续义务和上市公司履行配合义务进行监管,建立与发行监管部直接沟通机制。

二、上市公司监管工作职责

(一)负责对辖区内上市公司进行现场监管。组织实施巡回检查、专项核查,对检查中发现的不规范问题,督促上市公司按要求披露整改报告并落实相应的整改措施,涉嫌构成违法、违规行为的,应及时提出立案稽查的建议并上报证监会。

(二)负责对辖区内上市公司的定期报告、临时报告等信息披露文件进行事后审阅,保持对披露信息真实性的合理怀疑,并进行持续监管;发现疑点时,对上市公司披露信息与实际情况的一致性进行核查或调查,完善核查机制。

(三)负责对辖区内上市公司治理结构的规范情况进行监管。对独立董事的独立性和履行职责情况进行检查,督促上市公司完善股东大会、董事会和监事会等制度,推动上市公司及其高管人员加强诚信建设。

(四)负责协助上市公司监管部对辖区内上市公司重大资产重组、吸收合并、上市公司收购及股东持股变动等涉及上市公司并购重组事宜的申报文件进行审核,并及时上报审核意见;通过现场检查和日常了解,掌握上市公司重大资产重组、吸收合并、收购及股东持股变动、股份回购等情况及存在的问题,并提出处理建议;将已实施并购重组的上市公司作为重点,对其并购重组后的规范运作情况及中介机构对公司的辅导工作进行跟踪监管。

(五)建立上市公司退市风险防范工作制度。督促辖区内上市公司充分揭示退市风险,及时向证监会提交退市风险分析报告。

(六)建立和完善上市公司风险分类管理机制。加强对辖区内上市公司风险信息的收集、识别、分析和跟踪工作,合理进行风险分类,对重大关联交易、资金占用、对外担保等容易引发风险的问题实施动态监管,制订重大突发事件应急处置方案,有效防范和化解上市公司因突发事件引发的证券市场风险。

(七)负责对辖区内上市公司融资情况进行监管。对拟申请再融资的公司,重点关注其信息披露真实性、财务风险、公司治理及诚信状况,出具持续监管意见;对上市公司融资后的持续运作情况,以及主承销商(保荐人)的相关持续督导责任的履行情况进行持续监管,对主承销商(保荐人)提交的后续报告(持续保荐报告书)进行备案,负责对上市公司募集资金使用情况的持续监管,对募集资金的安全存放、使用进度、使用效果、变更投向、效益实现以及信息披露等情况进行监管。

(八)建立健全上市公司监管协作工作机制。协助有关派出机构对上市公司主要异地分支机构和控股股东及关联人实施监管;加强与证券交易所的监管信息交流,协调监管措施;及时主动向所在地地方人民政府及相关职能部门通报上市公司的风险状况和退市情况,协助地方政府制订退市风险处置预案,并做好有关配合工作。推动形成政府协调、社会监督、司法介入、行业自律的监管协作机制,通过综合治理,提高上市公司质量。

(九)建立辖区内上市公司各类监管档案,保证档案资料的准确、完整。建立健全上市公司、相关中介机构及其责任人的诚信记录档案和累积评价制度。

三、证券经营机构监管工作职责`

(一)负责对辖区内的证券公司以及分公司、证券营业部、证券服务部的业务活动进行日常监管,通过现场检查和非现场检查依法履行监督管理职责。

(二)负责对辖区内证券公司治理结构,证券公司以及分支机构的内部控制制度的健全完善及运作情况进行监督检查。

(三)结合客户交易结算资金监控系统负责对辖区内的所有证券经营机构的客户交易结算资金进行日常监管。

(四)负责监控并及时处置辖区内证券经营机构的风险,遇有重大风险及时向证监会报告。

(五)负责对辖区内证券经营机构的投诉进行调查处理。

(六)负责辖区内证券经营机构佣金收取标准的报备工作,维护证券经纪业务正常市场竞争秩序。

(七)与当地相关部门密切合作,打击辖区内非法设立证券交易网点行为。

(八)负责对辖区内证券公司分支机构总经理和副总经理的任职资格进行审核,并进行日常监管。

(九)负责对辖区内分支机构的同城迁址进行备案,对辖区内证券营业部异地迁址(包括辖区内异地迁址和跨辖区异地迁址两种情况)进行审核。

(十)在以下事项发生时负责在规定时间内出具书面意见:证券公司申请新设服务部、证券公司分支机构开业验收,外国证券机构设立驻华代表处,外国证券机构驻华代表处首席代表、总代表变更,证券公司申请股票主承销业务资格,证券公司股权变更,证券公司营业部转让、互换。在证券公司高级管理人员任职资格事项上除在规定时间内出具书面意见外,还负责与证券公司拟任高级管理人员进行任职资格谈话,出具谈话鉴定并报证监会。此外,派出机构可就机构监管部负责审批的辖区内证券经营机构的有关事项提出相关意见。

(十一)负责对辖区内证券公司高级管理人员和分支机构总经理和副总经理任职资格进行年检。

(十二)负责牵头监管注册地在辖区内的证券经营机构。作为主办派出机构,应及时与证券机构异地分支机构所在地的派出机构沟通,互通情况、协作监管。异地分支机构所在地的派出机构应当积极支持和配合主办派出机构对证券经营机构的整体监管工作,同时做好对辖区分支机构的监管。

四、证券投资咨询机构监管工作职责

(一)负责对辖区内证券投资咨询机构的业务活动进行日常监管,包括现场检查和非现场检查。

(二)负责对辖区内公司申请证券投资咨询业务资格进行初审。

(三)负责对辖区内证券投资咨询公司进行年检。

(四)负责对辖区内证券投资咨询机构的投诉进行调查处理,对辖区内证券投资咨询机构涉嫌违法违规行为进行核查。

五、基金监管工作职责

(一)负责辖区内基金管理公司开业申请和分公司设立申请的现场检查工作。

(二)负责辖区内基金管理公司发起设立机构的自律备案相关工作。

(三)负责辖区内基金管理公司管理基金存续期间的信息披露监管工作。

(四)负责辖区内基金相关数据的统计工作。

(五)负责处理辖区内有关基金的投诉,协调有关基金的纠纷。

(六)协助基金监管部对辖区内基金管理公司管理基金的投资行为进行监管。

(七)协助基金监管部对辖区内基金募集活动、基金份额交易活动进行监管。

(八)协助基金监管部对基金管理公司的内部控制和公司治理进行监管。

(九)协助基金监管部对辖区内承担基金托管、登记注册、评估等业务的中介机构进行监管。

(十)协助基金监管部对辖区内基金管理公司高级管理人员的执业行为进行监管。

(十一)协助基金监管部对有关基金的违规违法行为的核查。

六、期货监管工作职责

(一)负责对辖区内期货经纪公司、期货经纪公司分公司及营业部、期货投资咨询公司的业务活动进行日常监管,包括现场检查和非现场检查。

(二)负责对辖区内期货经纪公司的设立、合并、分立和解散申请进行初审。

(三)负责核准辖区内期货经纪公司设立、终止营业部的申请,及辖区内期货经纪公司到其他辖区设立营业部的申请,并报证监会备案。

(四)负责对辖区内期货经纪公司、期货经纪公司分公司及营业部和投资咨询公司进行年检。

(五)负责监控并及时处置辖区内期货经纪公司、期货经纪公司分公司及营业部的风险,遇有重大风险及时向证监会报告。

(六)结合客户保证金封闭管理,负责对辖区内期货经纪公司的客户保证金进行日常监管。

(七)期货经纪公司所在地派出机构与期货经纪公司异地分支机构所在地的派出机构应互通情况,协作监管。异地分支机构所在地的派出机构应当积极支持和配合期货经纪公司所在地派出机构对期货经纪公司的整体监管工作,同时负责辖区内分支机构的日常监管。

(八)负责受理辖区内期货经纪公司、期货经纪公司分公司及营业部、期货投资咨询公司的报备事项。

(九)负责对辖区内期货经纪公司高级管理人员任职资格初审、任职资格年检初检和日常监管。

(十)负责对期货经纪公司执行董事、财务部门负责人、合规审查部门负责人、风险管理部门负责人以及分支机构负责人任职资格的核准和日常监管,核准结果报证监会备案。受理期货经纪公司董事、监事任职资格的备案。

(十一)负责核准期货经纪公司的法定代表人、注册资本、住所或营业场所、持有10%以上(含10%)股权或拥有实际控制权的股东及股权结构、营业部经营场所及营业部负责人变更并报证监会备案。涉及期货经纪公司及营业部跨辖区迁址的,应在迁出地派出机构、迁入地派出机构及期货监管部协商后办理。

(十二)负责对期货经纪公司、期货经纪公司分公司及营业部变更经营范围进行初审。

(十三)负责对持有期货经纪公司10%以上(含10%)股权或拥有实际控制权的股东资格进行初审。

(十四)负责期货投资咨询业务资格初审。

(十五)负责管理和维护辖区内期货经纪公司高级管理人员数据库。

(十六)负责处理对辖区内监管对象违规、违法行为的投诉,根据授权调查辖区内监管对象的违规、违法行为,配合或者会同会内有关部门调查辖区内非法进行期货交易及其他破坏期货市场秩序的行为。

七、稽查工作职责

(一)立案调查辖区内证券期货违法违规事项(市场操纵案件除外)并报证监会稽查部门备案。

(二)办理证监会稽查部门交办的案件或调查事项,并在规定的期限内上报调查报告。

(三)办理派出机构之间请求协助案件调查的事项并按请求方的要求及时反馈。

(四)根据法律和有关规定,协助公安、司法等有关部门工作,对其主办的涉及辖区内证券期货违法案件提供专业技术支持。

八、信息安全与管理工作职责

(一)负责对辖区内新建、异地迁址的证券营业部、服务部进行技术审核,并依据统一要求和安排对证券公司、证券营业部、服务部和基金管理公司信息技术系统进行检查。

(二)负责辖区内证券公司申请开展网上证券委托业务申请材料的备案,并负责辖区内获准开展网上证券委托业务的证券公司技术系统进行重大升级或对业务管理制度作出重大修订的备案,并协助对证券公司网上委托系统的情况进行检查。

(三)负责督促辖区内相关机构及时、完整、准确地向监管部门报送规定的数据。

(四)负责本派出机构信息系统的建设、运行、维护,保证网络和信息安全;为统一推广应用的业务系统提供相应的技术支持;做好计算机相关软硬件设备、耗材、服务的采购和管理;负责本派出机构在证监会内外部网站的信息发布工作。

(五)协助做好案件调查中的技术支持工作。

九、法律工作职责

(一)协助做好证券、期货市场立法工作。协助法律部组织安排专项立法调研活动;接受法律部委托,草拟有关的部门规章以及其他规范性文件;收集并反映公司法、证券法以及行政法规、证监会规章在执行过程中存在的问题,提出解决方案和立法建议,及时向证监会报告。

(二)负责协调监督辖区内证券期货法律实施和执行。开展对本辖区内法律、法规、规章实施执行情况的定期检查和专项检查工作;对本辖区内其他行政执法机关、司法机关、监管对象等提出的与派出机构监管职责有关的法律问题提供咨询。

(三)协助做好案件审理相关工作。参加行政处罚委员会会议,按要求做好案件审理工作;积极协助证监会案件审理部门对证人、当事人及其代理人进行询问和调查等。

(四)负责辖区内行政处罚执行工作。按规定送达法律文书;具体落实和监督辖区内被处罚对象履行证监会行政处罚决定,并建立辖区内执行监督工作档案管理制度;做好罚没款的日常催缴工作;配合人民法院做好辖区内行政处罚强制执行工作。

(五)负责处理本辖区案件诉讼。依法独立做好以派出机构为被告的行政诉讼案件的应诉工作;协助法律部做好涉及派出机构工作的以中国证监会为被告的行政诉讼案件的应诉工作。

(六)做好行政复议所涉及的相关工作。负责向住址在本辖区内的行政复议相对人送达证监会的行政复议法律文书;做好行政复议相对人住址在本辖区内的行政复议决定的执行工作;在行政复议中,派出机构为被申请人的,应按照《行政复议法》和《中国证监会行政复议办法》做好行政复议申请的答复等工作;接受法律部的委托,做好有关复议案件的调查、核实等工作。

(七)协助证监会有关部门开展本辖区内的证券法律、行政法规和规章的普法活动,提高市场主体的法律意识。

十、审计及评估业务监管工作职责

(一)应有专人或机构负责辖区内会计师事务所、资产评估机构及其相关人员执行证券、期货业务的监督管理工作。

(二)负责对在本辖区内执行证券期货相关业务的会计师事务所、资产评估机构及相关人员职业道德、独立性和专业胜任能力进行监督检查,根据有关规定及时处理或向证监会及时报告。

(三)负责向证监会定期报告对在本辖区内执行证券、期货相关业务的会计师事务所、资产评估机构及相关人员的监管情况。

(四)负责对辖区内具有证券执业资格的会计师事务所、资产评估机构的资格所存疑点进行核查,以及对申请证券执业资格的会计师事务所、资产评估机构申报材料中存在的疑点进行核查。

(五)负责督促辖区内具有证券从业资格会计师事务所、资产评估机构真实、完整、及时地填报会监管数据库所涉及的有关会计师事务所、资产评估机构的信息。

(六)负责收集辖区内会计师事务所、资产评估机构的其他信息,包括会计师事务所、资产评估机构的公告,以及辖区内有关部门对会计师事务所、资产评估机构和相关人员的监管信息,定期报会计部。

十一、信访工作职责

按照有关规定,认真做好辖区内涉及证券期货业务的来信、来访工作,及时化解群体性上访事件。

除上述职责外,派出机构还应及时完成会内各部门交办的其他工作事项。派出机构的行政、人事教育和培训、国际合作等方面的工作,按照有关文件的规定执行。派出机构作为地方证券期货行业协会的主管部门对当地证券期货业协会工作进行业务指导和监督。

本《职责》未尽事宜,按照有关法律、法规和证监会的规定办理。

本《职责》自印发之日起施行。《关于进一步明确派出机构监管工作职责的通知》(证监发〔2000〕73号)同时废止。




律师界“教出徒弟,饿死师傅”现象透视

(王思鲁:广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状律师网(www.jylawyer.com)首席律师)


  【金玉良言】年轻律师要想获得长足发展,必须克服浮躁、功利的心态,必须打消利用“饿死师父”等非正常手段牟取名利的念头,必须苦练内功。相信在不久的将来,你们将成为律师界耀眼的明星。  

  法律是公平的使者、正义的化身,而律师又是为法而生,尽管维护当事人合法权益是她的天职,是来自民间的一股法治力量,仍然具有一定的神圣性与崇高性。再加上律师是一个相对独立的自由职业,收入与社会地位也相对较高,故此,律师仍然是许多人冀望施展抱负、实现梦想的理想土壤。 

  而时下,律师界却出现不少律师不愿带徒弟,特别是不愿意传授核心技能的现象。为何?因为有许多律师助理“羽翼丰满”后便抢师傅饭碗。在这里,笔者试图通过对律师行业“教出徒弟,饿死师傅”现象的深层透视,映照中国律师界师徒博弈困境的现实关怀。  

  老律师缘何不愿带徒弟?  

  其一,技能保守不愿带。老律师们担心“教会徒弟,饿死师傅”。尤其是一些中年律师,他们的这种思想更为明显。认为自己过去“吃大苦耐大劳”,讨来的这点专业技能来之不易,是付出了很多才得来的,也是自己在律师界立足的资本。再加上“教会徒弟,饿死师傅”的惯性思维,担心别人学走了技能,掌握了案源,自己的地位动摇了,甚至饭碗不保。所以在带徒弟的过程中,师傅往往会有意无意地将其技能的精华留一手,以防徒弟超过了自己,夺了自己的饭碗。 

  “我就这点吃饭的家底,教了别人,今后就没有依靠了。”一位律师的经典概说。 

  其二,工作忙顾不上带。凡是有水平或有案源的律师,他们的工作普遍都很忙,经常有当事人慕名而来。猎物送到嘴边,哪有不张口的道理。律师为了财源滚滚来,在金钱与带人之间,师傅更多的会选择前者,而不会选择后者,不愿意花时间教徒弟。 

  其三,尊师之风不浓。在学术界等领域,徒弟视师傅为父母。“一日为师,终身为父”,有着很深厚的师徒情。在现今律师界,这一观念已被淡化。有些律师助理意识不到自己是“徒弟”的身份,态度很不端正,不但不勤奋好学、虚心请教,还好高骛远,不屑于老律师的指导,能坦诚曾跟随谁做过律师助理的律师凤毛麟角。 

  其四,徒弟背信弃义。当下,大家都为了汽车、房子而奔波、追逐、竞争。不少律师助理因为能力、经验匮乏,不仅无法单独办案,就连基本的规范操作都不能掌握。但为了早日脱离“苦海”,便心生恶念,常常铤而走险。为了名,为了利,他们无所不用其极。这也是造成绝大多数律师不愿带徒弟的根本原因,也是造成律师行业“教出徒弟,饿死师傅”的罪魁祸首。 

  透视“教出徒弟,饿死师傅”现象  

  律师是个实践性很强、竞争大的行业,没有师傅的传经布道,没有师傅的搭台子、指路子,是很难立足于律师界的。 

  “市场都被老律师占领了,年轻律师根本不具备竞争力,哪那么容易立足?”青年律师常常如是说。 

  应该坦诚,中国的律师行业仍然需要传帮带式的“师傅带徒弟”的传统,即“律师带助理”。 

  本应形成深厚的师徒情,但往往由于律师助理吃不了苦,浮躁、急功近利,而使助理与律师的关系变了味,变得冷淡,甚至充满了火药味。 

  师徒之间确实也存在着博弈。从短期看,助理是雇员下属;从长远看,师傅教会徒弟,如果徒弟觉得翅膀硬了,不愿意再为师傅打工,自己出去单干,甚至利用师傅的案源、诋毁师傅、打击师傅,与师傅竞争,抢师傅的饭碗,的确会出现饿死师傅的现象。这是一个不争的事实。 

  众所周知,律师助理工作量大,压力也大,做的多,收入少,处境艰难。目前,律师和律师助理是“师徒”关系,律师常常给助理分配大量繁琐的工作,造成律师助理十分繁忙,不仅承担着律师的助手、秘书、翻译等种种繁琐的工作,甚至充当律师的司机、生活保姆等角色。在此情况下,律师助理们很容易失去心理平衡,变得很浮躁,当面惟惟诺诺,言听计从,背后牢骚满腹。 

  之所以不离开师傅,如同不再爱丈夫的妻子却不离开丈夫一样。不再爱丈夫的妻子,或认为丈夫没本事而埋怨,或觉得丈夫没钱而吵闹,或者觉得没了感情而看不顺眼……。凡此种种,不一而足。然而太多的妇女还是会继续这种关系。为什么?说到底,不管丈夫好不好,有个丈夫总比没有丈夫强。说不定离了婚,就没人要了呢,抑或是离开了丈夫,就没有活下去的本钱了。 

  “物竞天择,适者生存”,律师行业的经济属性决定了它竞争的惨烈。只有“真才实学”,才能为客户打官司、办事情,才能幸免被淘汰。严峻的形势迫使心怀不轨的律师助理为了生存,不得不“忍辱负重”,虚情假意,以获得律师信任,掌握要害,惟利是图,私底下利用律师之名牟取不当利益,甚至打击律师,抬高自己;一心等自己“翅膀硬了”抢师傅饭碗。 

  这种背经叛道的行径,对办案律师是十分危险的,小则影响一次业务的成败,大则危及律师本人的信誉;对整个律师界也是十分危险的,小则影响了师徒情,大则造成律师界的青黄不接。 

  我们在办案中就曾惨遭滑铁卢,也曾从同仁的口中或者媒体的报道中听闻过。因无法“尽书笔下”,故就近期所闻所遇列举一二,希望引以为鉴: 

  一是,有些助理,利用律师对他们的信任,接近律师,靠近案子,从而掌握了大量的关键办案材料及其相关信息。孰料,转眼他们就拿此“做生意”,作为筹码向对方律师或其他相关利害人索取利益。给办案律师造成了极大的阻障:当事人对办案律师起了疑心,法官对办案律师开始漠视,同行对办案律师开始“冷眼旁观”,甚至“幸灾乐祸”。丑行终究败露,他们自然免不了各种处罚,也算是自食其果。但留给我们更多的是心痛与反思。 

  二是,有些助理一旦翅膀硬了单飞,单飞本无可厚非,但可气的是,他们在单独执业后,往往或冒充、或诋毁他们昔日的主管律师,甚至私底下揽挣师傅的案源。不感谢师傅不说,还跟师傅抢饭吃。师傅落得“人、财、信誉”三空。 

  三是,不少律师助理为了“卖出”自己,打响自己的名号,便挂名师傅所办大案要案之名下。更有甚者,直接谎称案件名义上是师傅办理,实则自己一手操办,而大肆在网络上,或登广告进行宣传,企图把自己营销出去。