刑法的域外效力辨析

法制与社会发展 发表时间：199804

从公法和私法划分的角度来说，无论依据何种标准，刑法都属于公法的范畴。（注：参见《中国大百科全书·法学》，1984年版，第80页。）而公法就其空间效力而言具有严格的属地性，这一直得到人们广泛的认同。然而，近年来，经常会听到有关公法域外效力的议论，有学者甚至撰文探讨刑事法律冲突问题。（注：例如，《法制与社会发展》
1995年第2期发表的《刑事法律冲突一般理论初探》。）这说明，对刑法的域外效力及有关问题，极有必要重新加以审视，这在理论和实践上的意义是不言而喻的。

一
什么是法律的域外效力？这是首先需要澄清的问题。
按照国际私法学的观念，法律的域外效力是产生法律冲突的前提，因而也是全部国际私法问题的关键。 难怪18 世纪末叶的学者高西（Cocceius
）曾把国际私法称为“法律的域外效力论”（Extraterritorial Effect of
Law）。针对法律的域外效力的含义，有学者曾说：“法律的域外效力是指一国的法律不仅适用于本国境内的本国人，而且也适用于在本国境外的本国人和在本国境内发生的、然后转移到本国境外的法律关系”（注：姚壮、任继圣著《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第22页。），并指出：“国际私法中所讲的法律冲突，也正是在这些法律的域外效力得到别国承认的前提下发生的。”（注：姚壮、任继圣著《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第24页。）这是笔者目前所能看到的关于法律域外效力含义的唯一解释，恐怕也表达了一般人的看法。我们不妨以此为基础，作一些分析。


首先，从语义上讲，所谓“域外效力”，是指在本法域以外产生作用。一项法律具有域外效力，即意味着它可以超越该法律制定者的管辖范围（jurisdiction）而对有关的法律关系发生影响，简言之，就是可以在本法域以外调整有关的法律关系。


其次，从实质上讲，所谓“域外效力”，应是指在本法域以外被适用。一项法律具有域外效力，即意味着它可以被该法律制定者管辖范围以外的司法机构用于处理有关的法律关系，简言之，就是可以被外法域的司法机构适用于有关的法律关系。


最后，基于上述认识，我们才可以说，承认外国法律的域外效力是在内国产生法律冲突的前提。因为，只有当一项法律可以在本法域以外调整有关的法律关系的时候，或者，质言之，只有当一项法律可以被外法域的司法机构所适用，以调整有关的法律关系的时候，才会出现对该有关法律关系，到底是适用该项法律，还是适用法院地法的法律选择问题，而这个问题正是法律冲突问题的核心。这从结果方面逆向证明了我们的上述分析是正确的。


因此，笔者认为，所谓法律的域外效力，是指法律可以在其制定者管辖范围以外被当地司法机构适用的状态。而所谓承认法律的域外效力，则是指一国通过立法或司法的方式接受或认可他国法在内国适用的情形。前引定义的明显缺陷，是没有说明一国法律是由外国司法机构适用于有关法律关系，才可谓“域外效力”这种情况。


在刑法领域，并非经常见到“刑法的域外效力”的提法，这个问题往往是被放在刑法的空间效力里面加以讨论，而刑法的空间效力包括刑法对地域的效力和对人的效力两个方面。论者在述及刑法的域外效力问题时，常常以我国刑法的有关规定为例（注：为了便于说明问题，这里仍以1979年《刑法》条文为依据。参见注③引文，第54页。），具体涉及这样两条：其一，中国公民在中国领域外犯有关罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，也适用中国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外（第5条）。其二，
外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外（第6
条）。类似的规定，在各国刑法中都不难找到，论者以此为据而称刑法也具有“域外效力”。笔者以为，这是值得商榷的。

首先，从立法者本意来说，这种规定旨在惩治在外国的本国犯罪者和保护本国国家和公民的权益，是以国际社会所公认的属人原则和保护原则为根据的。它只是为本国司法机关对有关涉外刑事案件行使司法管辖权提供依据，并指明本国司法机关在对涉外案件进行审理时应适用本国刑法，而无意于使本国刑法在外国被适用，或者使外国法院在审理有关案件时适用内国刑法。这显然与前述法律的域外效力的含义大异其趣。


其次，事实上，也没有哪个国家的法院，在审理刑事案件——尽管是涉外刑事案件——时适用外国的刑法。正如有的学者所说：“刑事审判和民事审判不同。在民事审判中，按照国际私法中冲突规范的规定，本国法院可以适用外国民事法律作为准据法，进行案件审理；而在刑事审判中，没有一个国家的司法机关会以外国刑法作为定罪和量刑的根据。”（注：高铭暄主编《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社1993年版，第291～292页。）


第三，有学者以前引我国1979年《刑法》中“但书”的规定，来说明“我国刑法也是附一定条件地承认外域刑法的效力的。”（注：见注③引文，第54页。）对此，笔者是有疑虑的。我国《刑法》的上述两条，目的在于阐明我国法院在审理与我国有关的涉外刑事案件时可以适用中国法，至于“但书”里的规定则一方面表明了我国对于犯罪地所在国属地管辖权的尊重，另一方面说明了适用我国刑法的条件。它不能被理解为我国法院在审理涉外刑事案件时要适用犯罪地所属国的刑法来定罪量刑。既然如此，便不能认为我国刑法附条件地承认了外域刑法的效力（域外效力）。如果这样来理解法律的域外效力，那就意味着除非公开声明否定某国某项法律的效力，否则，任何法律都当然具有域外效力。因为按照这种理解，所谓“法律的域外效力”，正是指法律的属地效力，而属地效力是一切法律都当然具有的，属地原则更是确定刑法的空间效力的基础，其他如属人原则、保护原则不过是补充。值得注意的是，1997年修订的我国《刑法》第7条关于属人管辖原则的规定，去除了原《刑法》第5条中“但书”的内容，
从而使我国刑法直接适用于我国公民在我国境外的一切犯罪行为，而没有任何先决条件，因而在这一点上便无所谓“承认外域刑法的效力”可言了。
此外，我国1979年《刑法》第7条的规定，
也被论者视为“从侧面说明我国刑法也是有限地承认外域刑法及外域法院的刑事裁判的影响力（从某种意义上说，这种影响力实质上就是效力）”。（注：见注③引文，第54页。）对此，笔者仍不敢苟同。首先，该条前段规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法处理”。这种规定已经再清楚不过地说明，我国在法律上不承认外国法院的既判力。外国的刑事管辖权同我国的刑事管辖权往往是矛盾的，甚至是不相容的，不能以外国刑事管辖权，取代我国刑事管辖权。刑事管辖只适用本国法，外国判决在我国看来只是一种“事实状态”，而不具合法的效力。其次，该条后段规定：“但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这种规定表明，我国在对罪犯进行处罚的时候，是考虑到了罪犯已在国外受过刑罚处罚这个事实的。这种考虑，符合我国刑法“罪刑相适应”原则的精神，符合我国刑罚教育、改造、挽救罪犯的宗旨，而不能被理解为是对外域刑法的效力和外域法院的既判力在法律上的承认。（注：参见注⑦引书，
第294～295页。）

通过以上对法律的域外效力的含义和我国刑法有关规定的分析，我们可以认为，刑法，至少在现阶段，是没有域外效力的；刑法的空间效力中关于属人原则和保护原则的内容，与其称为“刑法的域外效力”，毋宁称为“刑法的涉外效力”，因为它们所解决的问题是刑法对涉外刑事案件的适用问题，而不是刑法在本法域外适用的问题。“刑法的涉外效力”，这种提法可谓既恰当准确，又避免了概念混淆。

二

既然刑法无域外效力，那么，刑事法律冲突便无从谈起。因为，按照国际私法（冲突法）学的观念，所谓法律冲突，是指对于同一（民事）法律关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。法律冲突的出现，除了应具备（民事）法律关系中的涉外因素，各国（民事）法律对同一问题的规定存在歧异等条件外，还必须具备的一个条件，就是（民事）法律具有域外效力，并且各国承认外国（民事）法律的域外效力。这种对法律冲突及其存在条件的理解，也为主张刑事法律冲突的论者所接受。（注：见注③引文，第52—53页。）然而，无须说，在无域外效力，亦无所谓承认域外效力的情况下，刑事法律冲突是不可能出现的。


不妨指出，有学者在探讨刑事法律冲突问题时，无论是论及法律冲突的概念、法律冲突产生的原因，还是论及刑事法律冲突客观存在的理由，都常常提到各个独立互异的法域“竞相要求适用本法域的法律”的情况。（注：见注③引文，第52—53页。）这恐怕是一种误解。因为，法律冲突的产生是以各个独立互异的法域承认他法域法律的域外效力为前提，如果各法域竞相要求适用本法域的法律，那实际上意味着把他法域的法律排除在外，依据属地原则，各法域都只会在本法域内适用自己的法律，而根本不会考虑他法域的法律的域外效力。这样，几个相关法域的法律，根本没有对同一法律关系同时进行管辖，而由受案法院或当事人作出选择的可能性。所以，在各法域竞相要求适用本法域法律的情况下，是不可能产生法律冲突的。
财政部


关于印发《国家重点生态功能区转移支付办法》的通知

财预[2011]428号


各省、自治区、直辖市财政厅（局）：

　　为维护国家生态安全，推动地方政府加强生态环境保护和改善民生，充分发挥国家重点生态功能区转移支付的政策导向功能，提高转移支付资金的使用绩效，特制定《国家重点生态功能区转移支付办法》，现予印发，请遵照执行。

　　附件：国家重点生态功能区转移支付办法

　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　 　　 财政部
　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　 　　　　　 二○一一年七月十九日

附件：　　

国家重点生态功能区转移支付办法
　　为维护国家生态安全，引导地方政府加强生态环境保护力度，提高国家重点生态功能区所在地政府基本公共服务保障能力，促进经济社会可持续发展，中央财政在均衡性转移支付项下设立国家重点生态功能区转移支付。

　 一、基本原则
　　（一）公平公正，公开透明。贯彻民主理财理念，补助范围的确定、转移支付分配、资金使用与绩效考评等具体办法，由财政部会同中央有关部门并广泛征求地方意见后研究制定。转移支付办法和分配结果公开。

　　（二）重点突出，分类处理。根据国务院颁布的《全国主体功能区规划》，考虑中央财政承受能力，适当扩大转移支付范围，逐步加大转移支付力度。

　　（三）注重激励，强化约束。实施绩效考评机制，对生态环境保护较好和重点民生领域保障力度较大的地区给予适当奖励；对因非不可抗拒因素而生态环境状况恶化，以及公共服务水平相对下降的地区予以适当处罚。

　　二、资金分配
　　（一）范围确定

　　1、青海三江源自然保护区、南水北调中线水源地保护区、海南国际旅游岛中部山区生态保护核心区等国家重点生态功能区。

　　2、《全国主体功能区规划》中限制开发区域（重点生态功能区）和禁止开发区域。

　　3、生态环境保护较好的省区。

　　对环境保护部制定的《全国生态功能区划》中其他国家生态功能区，给予引导性补助。

　　不享受中央均衡性转移支付省市的国家重点生态功能区暂不纳入补助范围。

　　（二）分配办法

　　1、测算级次。国家重点生态功能区转移支付按县测算，下达到省，省级财政根据本地实际情况分配落实到相关市县。

　　2、测算办法。选取影响财政收支的客观因素，适当考虑人口规模、可居住面积、海拔、温度等成本差异系数，采用规范的公式化方式进行分配。用公式表示：

　　某省（区、市）国家重点生态功能区转移支付应补助数=∑该省（区、市）纳入转移支付范围的市县政府标准财政收支缺口×补助系数+纳入转移支付范围的市县政府生态环境保护特殊支出+禁止开发区补助+省级引导性补助

　　其中：

　　①纳入转移支付范围的市县政府标准财政收支缺口，根据中央均衡性转移支付测算的该省纳入转移支付市县标准支出总额和该省（区、市）标准收支缺口率测算确定。

　　②生态环境保护特殊支出，是指按照中央出台的重大环境保护和生态建设工程规划，地方需安排的支出，包括南水北调中线水源地污水、垃圾处理运行费用等。

　　③补助系数，根据中央财政财力状况及纳入转移支付范围市县政府标准财政收支缺口等因素计算确定。

　　④禁止开发区补助，根据各地国家层面禁止开发区域的面积和个数分省测算。

　　⑤省级引导性补助，参照环境保护部制定的《全国生态功能区划》，对省级生态功能较为重要的县市按照其标准收支缺口给予引导性补助。

　　三、监督考评
　　省级政府要做好资金分配和监管工作。享受转移支付的基层政府要将资金重点用于环境保护以及涉及民生的基本公共服务领域。为提高转移支付资金使用效益，财政部将定期会同有关部门对国家重点生态功能区转移支付分配情况和使用效果进行评估。

　　(一) 资金分配情况。

　　1、资金到位率。主要考核省级财政是否将该项转移支付资金以一般性转移支付方式及时足额分配给指定的国家重点生态功能区所涉市县。在省对下转移支付资金分配时，对承担生态环境保护和治理支出责任的地市本级，可由所在省（区、市）根据本地实际情况按照规范的办法适当补助。财政部通过委托驻各地财政监察专员办事处进行专项检查等方式进行核查。

　　2、省对下转移支付。考核省级政府对享受该项转移支付市县的财政支持情况。

　　①在测算省对下一般性转移支付及衡量财政困难程度时，此项转移支付不计入财力。

　　②在分配省对下涉及农业、教育、卫生、社会保障等民生领域的专项转移支付时，对国家重点生态功能区所属市县的补助比例不得低于财政状况相同地区的水平。

　　(二) 资金使用效果。

　　1、环境保护和治理。财政部将委托相关部门，对享受该项转移支付市县的生态环境质量，采取定期普查、年度抽查以及专项检查相结合的方式进行绩效评估，每3年对生态环境进行一次全面考核。县域生态环境指标（EI）根据不同类型的生态功能区特点设置，主要包括自然生态指标和环境状况指标两部分（详见下表），采用综合指数法，对每个市县生态环境年际变化量进行评价。生态环境考评指标由环境保护部负责制定，并会同有关部门实施监测。

　　生态环境指标（EI）体系

　　指标类型
　　一级指标
　　二级指标

　　共

　　同

　　指

　　标
　　自然生态指标
　　包括：林地覆盖率、草地覆盖率、水域湿地覆盖率、耕地和建设用地比例

　　环境状况指标
　　包括：SO2排放强度、COD排放强度、固废排放强度、工业污染源排放达标率、Ⅲ类或优于Ⅲ类水质达标率、优良以上空气质量达标率

　　特

　　征

　　指

　　标
　　自

　　然

　　生

　　态

　　指

　　标
　　水源涵养类型
　　水源涵养指数

　　生物多样性维护类型
　　生物丰度指数

　　防风固沙类型
　　植被覆盖指数

　　未利用地比例

　　水土保持类型
　　坡度大于15度耕地面积比

　　未利用地比例


　　2、基本公共服务。重点评估享受该项转移支付市县公共服务状况。具体指标包括：学龄儿童净入学率、每万人口医院（卫生院）床位数、参加新型农村合作医疗保险人口比例、参加城镇居民基本医疗保险人口比例等。

　　四、激励约束
　　根据考评结果，实施相应的激励约束措施。

　　(一) 对未将转移支付资金按规定方式下达到转移支付范围的省份，责令其改正。

　　(二) 对省级政府减少国家重点生态功能区所属市县转移支付力度，中央财政按照对该地国家重点生态功能区转移支付资金总额的10%进行扣减。出现明显“挤出效应”的省份，酌情加大扣减力度。

　　(三)　对生态环境明显改善的地区，中央财政给予适当奖励。对非因不可控因素而导致生态环境恶化的地区，按一定比例暂缓下达补助资金，待生态环境状况改善后再行下达；对生态环境持续恶化的县市，下一年度将不再享受此项转移支付，待生态环境指标恢复到2009年水平时，重新纳入转移支付范围。

　　(四)　学龄儿童净入学率、每万人口医院（卫生院）床位数、参加新型农村合作医疗保险人口比例、参加城镇居民基本医疗保险人口比例等指标中任何一项出现下降的，中央财政将按照其应享受转移支付的20%予以扣减。多项指标均出现下降的，不重复扣减。

　　采取激励约束措施后，各地实际享受的转移支付用公式表示为：

　　某省（区、市）国家重点生态功能区转移支付实际补助数=该省（区、市）此项转移支付应补助数±该省（区、市）奖惩补助数

　　五、附则
　　(一)各地应根据本地生态环境保护特点、省以下财力分布情况，研究制定对下重点生态功能区转移支付办法，连同当年资金分配情况，一并报财政部备案。

　　(二)财政部会同有关部门公布国家重点生态功能区转移支付办法、生态环境指标变化、分配结果等信息。

　　(三)本办法由财政部负责解释。

　　(四)本办法自2011年起施行。