李迎春


摘要：本文从用人单位劳动用工角度出发，深度剖析用人单位在适用劳动合同试用期制度的疑点、难点问题，并提供实务操作性极强的操作指引，对用人单位适用劳动合同法将具有极大参考价值。



关键词：用人单位；劳动合同法；试用期；解析；操作指引

1．什么是试用期

“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。《劳动部办公厅对的复函》（劳办发[1996]5号）对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。
《劳动合同法》对试用期期限规定有非常具体的规定，《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
另外，除了企业员工试用期外，还有两种试用期，一是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月，特殊情况可以延长，但最长不超过六个月；被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该试用期包括在聘用合同期内。二是国家公务员的试用期，机关新录用的国家公务员实行一年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。
【操作指引】三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百六十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择合适的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。

2．试用期与见习期、学徒期

关于学徒期与试用期，根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）的规定，学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。
见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）中规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。
【操作指引】《劳动合同法》颁布后，曾有一个企业就试用期问题咨询，该企业认为劳动合同法规定的试用期太短，是否可与劳动者约定六个月的见习期，见习期内工资可与劳动者协商约定，不受劳动合同法的约束。笔者认为，企业这种规避法律的行为是行不通的，见习期适用的对象实行国家统一分配制度的大中专、技校毕业生，随着大学生分配制度的变革，国家已经不再对大中专、技校毕业生进行分配，见习期也失去了适用的基础。

3、用人单位关于试用期的一个违法应对方案

实践中有企业提出签订半年合同（不约定试用期）＋三年合同（约定六个月试用期），获取一年“试用”时间，理由是劳动合同法中仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次。但并没有规定试用期应该在什么时候才能用。具体操作如下：与劳动者订立劳动合同时，第一次半年的合同期公司自动放弃试用期，在劳动合同到期前３０天内，公司通知劳动者续签劳动合同，告知将续签三年期限劳动合同，试用期六个月，如果劳动者不愿续签的或不同样六个月试用期的，则终止劳动合同，最多支付半个月工资的经济补偿，如劳动者同意续签的，则在订立三年期劳动合同，就可以约定六个月的试用期，这样等于劳动者在一年内都等于处于试用期内。
其实该方法是行不通的。劳动合同法虽未明确说明试用期应该在何时使用，劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对劳动法的试用期作出了解释：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。这里明确了试用期适用于初次就业的劳动者。根据《高级汉语词典》的解释，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。因此，试用期均仅适用于初次就业，如果企业在与劳动者签订6个月合同时未订立试用期，将视为放弃试用期，再次签订合同时不能再约定试用期，道理很简单，企业既然决定再次续订劳动合同，显然该劳动者符合企业录用条件，如果续订合同时企业还约定试用期，这显然与法律设立试用期的目的相违背。在劳动合同法颁布之前，试用期可以重复约定，只要是不同的工作岗位，所以劳动部的解释是试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。而劳动合同法颁布后，已经否定了重复约定试用期的做法，即使换了不同的工作岗位也不能重复约定。但是，劳动合同法并未否定试用期适用于初次就业的规定，所以，新法下的试用期仍仅适用于初次就业的劳动者，其实这也是试用期最本质的特征，试用当然是在正式使用前使用，怎么能够本末倒置，正式使用后再去试用呢？
【操作指引】这个试用期对策是不可行的，会将后面的6个月试用期陷入违法约定试用期的风险中。

4. 劳动法与劳动合同法关于试用期的规定的异同

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）中规定，按照《劳动法》第21条的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
新、旧法关于试用期规定的细微变化：
（一）试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体：
（1）劳动合同期限在一年以下的试用期限：
旧法：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；
新法：劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。
（2）劳动合同期限在一年以上的试用期限：
旧法：劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。可得出结论，二年以上的，试用期最长可达六个月。
新法：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
（二）有关试用期适用的变化
（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限：
旧法：没有具体规定，可以约定试用期。
新法：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。
（2）不能重复约定试用期的适用
旧法：试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
新法：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
【操作指引】用人单位应当注意劳动合同法对试用期规定的细微变化，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期可理解为用人单位招用同一劳动者，岗位发生变更，或者劳动合同续签，或者劳动合同解除、终止后再次录用的，都不能再次约定试用期。

5.以口头或其他形式约定试用期的法律风险

海关总署


中华人民共和国海关总署令

第　161　号

　　《中华人民共和国海关进出境印刷品及音像制品监管办法》已于2007年2月14日经署务会议审议通过，现予公布，自2007年6月1日起施行。1991年6月11日海关总署令第21号发布的《中华人民共和国海关对个人携带和邮寄印刷品及音像制品进出境管理规定》同时废止。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　署　长　 牟新生
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年四月十八日



中华人民共和国海关进出境印刷品及音像制品监管办法

第一条　为了规范海关对进出境印刷品及音像制品的监管，根据《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）及其他有关法律、行政法规的规定，制定本办法。
第二条　本办法适用于海关对运输、携带、邮寄进出境的印刷品及音像制品的监管。
进出境摄影底片、纸型、绘画、剪贴、手稿、手抄本、复印件及其他含有文字、图像、符号等内容的货物、物品的，海关按照本办法有关进出境印刷品的监管规定进行监管。
进出境载有图文声像信息的磁、光、电存储介质的，海关按照本办法有关进出境音像制品的监管规定进行监管。
第三条　进出境印刷品及音像制品的收发货人、所有人及其代理人，应当依法如实向海关申报，并且接受海关监管。
第四条　载有下列内容之一的印刷品及音像制品，禁止进境：
（一）反对宪法确定的基本原则的；
（二）危害国家统一、主权和领土完整的；
（三）危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；
（四）攻击中国共产党，诋毁中华人民共和国政府的；
（五）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；
（六）宣扬邪教、迷信的；
（七）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
（八）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；
（九）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
（十）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；
（十一）国家主管部门认定禁止进境的；
（十二）法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容。
第五条　载有下列内容之一的印刷品及音像制品，禁止出境：
（一）本办法第四条所列内容；
（二）涉及国家秘密的；
（三）国家主管部门认定禁止出境的。
第六条　印刷品及音像制品进出境，海关难以确定是否载有本办法第四条、第五条规定内容的，依据国务院有关行政主管部门或者其指定的专门机构的审查、鉴定结论予以处理。
第七条　个人自用进境印刷品及音像制品在下列规定数量以内的，海关予以免税验放：
（一）单行本发行的图书、报纸、期刊类出版物每人每次10册（份）以下；
（二）单碟（盘）发行的音像制品每人每次20盘以下；
（三）成套发行的图书类出版物，每人每次3套以下；
（四）成套发行的音像制品，每人每次3套以下。
第八条　超出本办法第七条规定的数量，但是仍在合理数量以内的个人自用进境印刷品及音像制品，不属于本办法第九条规定情形的，海关应当按照《中华人民共和国进出口关税条例》有关进境物品进口税的征收规定对超出规定数量的部分予以征税放行。
第九条　有下列情形之一的，海关对全部进境印刷品及音像制品按照进口货物依法办理相关手续：
（一）个人携带、邮寄单行本发行的图书、报纸、期刊类出版物进境，每人每次超过50册（份）的；
（二）个人携带、邮寄单碟（盘）发行的音像制品进境，每人每次超过100盘的；
（三）个人携带、邮寄成套发行的图书类出版物进境，每人每次超过10套的；
（四）个人携带、邮寄成套发行的音像制品进境，每人每次超过10套的；
（五）其他构成货物特征的。
有前款所列情形的，进境印刷品及音像制品的收发货人、所有人及其代理人可以依法申请退运其进境印刷品及音像制品。
第十条　个人携带、邮寄进境的宗教类印刷品及音像制品在自用、合理数量范围内的，准予进境。
超出个人自用、合理数量进境或者以其他方式进口的宗教类印刷品及音像制品，海关凭国家宗教事务局、其委托的省级政府宗教事务管理部门或者国务院其他行政主管部门出具的证明予以征税验放。无相关证明的，海关按照《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称《实施条例》）的有关规定予以处理。
散发性宗教类印刷品及音像制品，禁止进境。
第十一条　印刷品及音像制品的进口业务，由国务院有关行政主管部门批准或者指定经营。未经批准或者指定，任何单位或者个人不得经营印刷品及音像制品进口业务。
其他单位或者个人进口印刷品及音像制品，应当委托国务院相关行政主管部门指定的进口经营单位向海关办理进口手续。
第十二条　除国家另有规定外，进口报纸、期刊、图书类印刷品，经营单位应当持国务院新闻出版行政主管部门的进口批准文件、目录清单、有关报关单证及其他需要提供的文件向海关办理进口手续。
第十三条　进口音像制品成品或者用于出版的音像制品母带（盘）、样带（盘），经营单位应当持《中华人民共和国文化部进口音像制品批准单》（以下简称《批准单》）、有关报关单证及其他需要提供的文件向海关办理进口手续。
第十四条　非经营音像制品性质的单位进口用于本单位宣传、培训及广告等目的的音像制品，应当按照海关的要求交验《批准单》、合同、有关报关单证及其他需要提供的文件；数量总计在200盘以下的，可以免领《批准单》。
第十五条　随机器设备同时进口，以及进口后随机器设备复出口的记录操作系统、设备说明、专用软件等内容的印刷品及音像制品进口时，进口单位应当按照海关的要求交验合同、发票、有关报关单证及其他需要提供的文件，但是可以免领《批准单》等批准文件。
第十六条　境外赠送进口的印刷品及音像制品，受赠单位应当向海关提交赠送方出具的赠送函和受赠单位的接受证明及有关清单。
接受境外赠送的印刷品超过100册或者音像制品超过200盘的，受赠单位除向海关提交上述单证外，还应当提交国务院有关行政主管部门的批准文件。
第十七条　出口印刷品及音像制品，相关单位应当依照有关法律、法规的规定，向海关办理出口手续。
第十八条　用于展览、展示的印刷品及音像制品进出境，主办或者参展单位应当按照国家有关规定向海关办理暂时进出境手续。
第十九条　运输、携带、邮寄国家禁止进出境的印刷品及音像制品进出境，如实向海关申报的，予以收缴，或者责令退回，或者在海关监管下予以销毁或者进行技术处理。
运输、携带、邮寄国家限制进出境的印刷品及音像制品进出境，如实向海关申报，但是不能提交许可证件的，予以退运。
第二十条　下列进出境印刷品及音像制品，由海关按照放弃货物、物品依法予以处理：
（一）收货人、货物所有人、进出境印刷品及音像制品所有人声明放弃的；
（二）在海关规定期限内未办理海关手续或者无人认领的；
（三）无法投递又无法退回的。
第二十一条　违反本办法，构成走私行为、违反海关监管规定行为或者其他违反《海关法》行为的，由海关依照《海关法》和《实施条例》的有关规定予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条　进入保税区、出口加工区及其他海关特殊监管区域和保税监管场所的印刷品及音像制品的通关手续，依照有关规定办理。
第二十三条　享有外交特权和豁免的外国驻中国使馆、领馆及人员，联合国及其专门机构以及其他与中国政府签有协议的国际组织驻中国代表机构及人员进出境印刷品及音像制品，依照有关规定办理。
第二十四条　各类境外企业或者组织在境内常设代表机构或者办事处（不包括外国人员子女学校）及各类非居民长期旅客、留学回国人员、短期多次往返旅客进出境公用或者自用印刷品及音像制品数量的核定和通关手续，依照有关规定办理。
第二十五条　本办法下列用语的含义：
印刷品，是指通过将图像或者文字原稿制为印版，在纸张或者其他常用材料上翻印的内容相同的复制品。
音像制品，是指载有内容的唱片、录音带、录像带、激光视盘、激光唱盘等。
散发性宗教类印刷品及音像制品，是指运输、携带、邮寄进境，不属于自用、合理数量范围并且具有明显传播特征，违反国家宗教事务法规及有关政策的印刷品及音像制品。
以下，包括本数在内。
第二十六条　本办法由海关总署负责解释。
第二十七条　本办法自2007年6月1日起施行。1991年6月11日海关总署令第21号发布的《中华人民共和国海关对个人携带和邮寄印刷品及音像制品进出境管理规定》同时废止。