关于基金管理公司运用固有资金进行基金投资有关事项的通知

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关于基金管理公司运用固有资金进行基金投资有关事项的通知

中国证券监督管理委员会


关于基金管理公司运用固有资金进行基金投资有关事项的通知

证监基金字[2005]96号


各基金管理公司:

  为了规范基金管理公司运用固有资金进行基金投资的行为,保护基金份额持有人的合法权益,根据《证券投资基金法》、《证券投资基金管理公司管理办法》的规定,现就基金管理公司运用固有资金进行基金投资的有关事项通知如下:

  一、基金管理公司运用固有资金进行基金投资,应当遵守法律、行政法规和中国证监会的相关规定,并依照公司章程规定履行相应程序。

  二、基金管理公司运用固有资金进行基金投资,应当遵循谨慎、稳健的原则,加强对固有资金的流动性管理,保持公司的正常运营,不得对外融资和向其他机构拆借资金,不得从事其他不正当关联交易和利益输送行为,不得损害基金份额持有人的合法权益。

  基金管理公司运用固有资金,不得投资于交易型开放式指数基金(ETF)。

  三、基金管理公司净资产在5000万元以上的,方可运用固有资金进行基金投资,且其持有的基金份额总金额不得超过该公司净资产的60%。

  四、基金管理公司运用固有资金投资封闭式基金的,其持有该基金份额的比例不得超过该基金总份额的10%,且持有的基金份额在基金合同终止前不得出售。确因资产流动性问题严重影响公司正常经营的,可以出售其购买的封闭式基金,但需经董事会批准,并向中国证监会报告。

  基金管理公司运用固有资金投资封闭式基金的,应当在相关基金季度报告中将所持有份额及变化等情况予以披露;持有该基金份额的比例超过该基金总份额的5%时,应当在两个交易日内将相关情况登载在中国证监会指定报刊和本公司网站上;此后持有该基金份额的比例每增加2%时,应当在两个交易日内将相关情况予以公开披露。

  五、基金管理公司运用固有资金投资本公司管理的开放式基金的,应当遵循公开、公平的原则,遵守基金合同、招募说明书等的约定,并遵守下列规定:

  (一)通过代销机构进行投资,不进行盘后交易,投资上市开放式基金(LOF)只以认购、申购或者赎回的方式进行;

(二)持有基金份额的期限不少于六个月;持有该基金份额的比例不超过该基金总份额的10%,因其他基金份额持有人赎回致使公司持有该基金份额的比例提高的,不受此限制。

(三)按照基金合同、招募说明书的约定费率进行认购、申购和赎回,不享有比其他投资人更优惠的费率;

  (四)认购基金份额的,在基金合同生效公告中载明所认购的基金份额、认购日期、适用费率等情况;

  (五)申购基金份额的,至少提前两个交易日将拟投资品种、投资日期、拟申购金额、适用费率等情况登载在中国证监会指定报刊和本公司网站上,并在前述期限内向中国证监会及公司所在地中国证监会派出机构备案;

  (六)赎回基金份额的,至少提前两个交易日将拟赎回品种、赎回日期、赎回份额、适用费率等情况登载在中国证监会指定报刊和本公司网站上,并在前述期限内向中国证监会及公司所在地中国证监会派出机构备案。

  基金管理公司在发布申购、赎回公告后,应当及时、准确地按照公告载明事项履行交易义务。

  六、基金管理公司运用固有资金投资其他公司管理的开放式基金后,应当在两个交易日内将所投资品种、投资日期、购买份额、适用费率等情况登载在中国证监会指定报刊和本公司网站上。

  七、基金管理公司运用固有资金投资本公司管理的基金的,不能作为基金份额持有人向基金份额持有人大会提出议案,对涉及本公司利益的表决事项应当回避。

八、基金管理公司应当制定运用固有资金进行基金投资的内部控制制度,对投资决策、执行、信息披露等事项作出规定,报中国证监会及相关派出机构备案。

基金管理公司在本通知发布前已经运用固有资金进行基金投资,其比例不符合本通知规定的,应当及时进行修正;投资本公司管理的开放式基金份额的,应当披露相关信息。

九、基金管理公司违反本通知规定的,中国证监会根据《证券投资基金管理公司管理办法》,可以对相关基金管理公司及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员采取行政监管措施。



二○○五年六月八日


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吉林省工程建设勘察设计管理条例

吉林省人大常委会


吉林省工程建设勘察设计管理条例
吉林省人大常委会


(1997年12月19日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过 1997年12月19日公布施行)

第一章 总 则
第一条 为了加强对工程建设勘察设计(以下简称勘察设计)活动的管理,规范勘察设计行为,保证勘察设计质量,维护社会公共利益,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事勘察设计及与勘察设计活动有关的单位和个人,均须遵守本条例。
第三条 本条例所称工程建设勘察是指根据工程建设要求,对地形、地质及水文等要素进行测量、勘探、测试及综合评定,查明建设场地和有关范围内的地质地理环境特征,提供建设所需勘察测量资料的活动。
本条例所称工程建设设计是指按照技术标准对建设项目的工艺、设备、土建、公用、环境、装饰工程等进行综合性技术经济分析,提供作为工程建设依据的设计文件和图纸的活动。
第四条 勘察设计必须遵守有关法律、法规和规章,执行国家、行业和省工程建设标准、规范、规程,保证勘察设计质量。
勘察设计单位应当根据国家和省的科学技术发展规划和实际需要,开展科研、技术开发,掌握先进技术和现代设计方法,不断提高勘察设计水平。
第五条 县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内勘察设计活动的综合管理工作。
各级计划、交通、水利、冶金、林业、化工、电力、工商等部门按照各自职责,配合建设行政主管部门做好勘察设计的管理工作。

第二章 勘察设计资格
第六条 凡从事勘察设计的单位,必须依照国家规定,向建设行政主管部门申领由全国工程勘察设计资格审定委员会统一印制的勘察、设计资格证书(含专项证书),并到工商行政管理部门办理营业执照,方可从事勘察设计活动。
第七条 从事勘察设计业务的单位申领勘察、设计资格证书,应当按照国家建设行政主管部门规定报送有关资料,由所在市(州)建设行政主管部门和省有关行业主管部门审核同意后,报省建设行政主管部门。申领甲、乙级资格等级证书的,由省建设行政主管部门审核同意后,报国家
建设行政主管部门审批;申领丙、丁级资格等级证书的,由省建设行政主管部门审批。
第八条 省、市(州)勘察设计资格审核、审批部门应当依据国家规定的《工程勘察设计资格行业分级标准》进行审核、审批,在接到全部申报材料之日起30日内审核、审批。
第九条 勘察设计单位应当按照批准的资格等级及规定的业务范围承接业务。
第十条 按照国家规定可以收取勘察设计费用的勘察设计单位,应当向省建设行政主管部门申领勘察设计收费资格证书后,方可向建设单位收取勘察设计费用。
第十一条 勘察设计单位变更名称、地址、隶属关系、法定代表人的,应当在变更之日起30日内报省建设行政主管部门备案;勘察设计单位合并、分立,必须重新申领勘察设计资格证书。
第十二条 勘察设计单位因故终止勘察设计活动的,须经主管部门批准,并到省建设行政主管部门备案,交回有关资格等级证书。
勘察设计单位终止勘察设计活动前,必须委托持有勘察设计资格证书的单位保管工程图纸、档案和妥善处理本单位承接的勘察设计工程的善后事宜。
第十三条 省建设行政主管部门对勘察设计单位的资格实行动态管理,对从业后资格条件变化的勘察设计单位,可按规定权限调整其资格等级。
第十四条 勘察设计单位的资格实行检验制度。勘察设计单位必须按照国家和省的有关规定报检。

第三章 勘察设计市场
第十五条 勘察设计业务的委托与承接,应当遵循公开、公正、公平的原则,不受地区、部门和行业的限制。
第十六条 勘察设计单位承担勘察设计任务时,应与建设单位签订勘察设计合同,并须使用国家统一制作的,由省建设行政主管部门发放的合同文本。
勘察设计合同按照国家和省有关规定须经省或者市(州)建设行政主管部门审查登记。
第十七条 两个以上勘察设计单位承担同一建设项目的不同单项工程勘察设计业务时,建设单位选择其中一个勘察设计单位为主体单位,负责协调建设项目勘察设计及建设过程中的总体事宜。
第十八条 两个以上勘察设计单位共同承担同一单项工程的不同专业勘察设计业务时,应签订联合设计合同,并由专业资格等级较高的主体勘察设计单位承担技术责任。
第十九条 下列建设工程的勘察设计业务应当通过招投标方式确定:
(一)大、中型公共建筑;
(二)住宅小区;
(三)技术常规的工业项目;
(四)法律、法规规定的其他项目。
建设工程勘察设计招投标的程序和规则按照国家和省的规定执行。
第二十条 主持勘察设计招标的机构应具备下列条件:
(一)具有法人资格;
(二)具有相应的工程技术、经济管理人员;
(三)具有编制招标方案、文件的能力;
(四)具有组织对设计方案评定的能力。
第二十一条 勘察设计招标机构的资格条件由省建设行政主管部门审查,其招标活动由各级建设行政主管部门负责监督管理。
第二十二条 国外勘察设计单位在我省承接勘察设计任务,原则上应由中方甲、乙级勘察设计单位合作,并须经省建设行政主管部门资格审查同意后,方可承接勘察设计业务。
外省勘察设计单位在我省承接勘察设计任务,须持《工程设计证书》、《工程勘察证书》、《收费资格证书》、《营业执照》及建设项目合同,到省建设行政主管部门办理备案手续。
省内勘察设计单位到其他市(州)承接勘察设计任务,须到工程所在地的市(州)建设行政主管部门进行验证。
第二十三条 勘察设计收费应当执行国家和省规定的勘察设计收费标准。国家和省没有规定收费标准的,勘察设计单位可以与建设单位协商确定。
第二十四条 勘察设计单位有下列情形之一并为建设项目取得较好的经济效益的,经建设单位的主管部门审查确认,甲、乙双方协商后可适当加收设计费。
(一)在工程项目某一专业中本省首次应用获国家科学技术进步奖的科研成果;
(二)在工程项目中同时应用两项以上获省级以上科学技术进步奖的科研成果,其中至少有一项成果为首次应用;
(三)在工程项目中使用经国家和省有关部门主持鉴定的新工艺;
(四)在工程项目中应用五项以上省部级以上科研成果。
第二十五条 在本单位、本系统内从事勘察设计的内设机构,不得对外承接勘察、设计业务。
第二十六条 勘察设计单位不得为无证单位、个人承接的勘察设计任务提供证书、图章和图签。
第二十七条 勘察设计单位的在职职工不得私自承接工程勘察设计任务。
第二十八条 勘察设计人员不得同时受聘两个以上勘察设计单位执行业务。
第二十九条 任何单位和个人不得以技术咨询名义承接勘察设计任务。
第三十条 建设单位必须将勘察设计项目委托给具有相应资格等级的勘察设计单位,禁止委托给个人或者不具备相应资格的单位。
第三十一条 建设单位委托住宅项目设计时,应当同时委托煤气、电话、有线电视等专业的设计,做到同时设计,同时施工。
第三十二条 勘察文件、设计文件的版权、技术专有权归勘察设计单位所有,受法律保护。未经原勘察设计单位同意,任何单位和个人不得套用、抄袭、复制。
第三十三条 建设单位对勘察设计单位提供的设计文件,只能用于合同规定的建设项目,不得用于其他建设项目。

第四章 设计文件审批
第三十四条 国家投资的工程建设项目,都要履行初步设计审批程序,初步设计未经批准的项目,不能列入年度计划。

设计单位不得提供施工图,不准开工建设。
第三十五条 地方建设项目初步设计,按可行性研究报告的审批权限,由省或者市(州)审批。
省计划行政主管部门和市(州)人民政府确定的部门按照审批权限负责初步设计审批工作。
第三十六条 建设项目的总体设计和厂(场)址选择报告的审批办法与初步设计的审批办法相同。省级重大建设项目的总体设计由省政府审批。
第三十七条 初步设计审查应由主审部门会同与建设项目有关的部门共同进行,听取有关部门和专家的意见,并就有关问题提出解决办法,待设计单位依据审查意见对设计文件进行修改完善后,统一由主审部门批复。有关部门不再另行组织审查。
第三十八条 建设单位不得擅自增加建设项目的内容、扩大建设规模、提高建设标准。对擅自增加建设项目的内容、扩大建设规模、提高建设标准的,设计单位不得提供相应的设计文件,有关部门对所超投资不予审批和贷款。
第三十九条 勘察设计单位对所提供的设计文件质量全面负责。有关部门不再对施工图进行专项审查。
第四十条 工程设计文件生效后,任何单位不得擅自修改;确需修改的,初步设计须经原审批机关批准;施工图修改不得违背初步设计批准的原则。修改工作由原设计单位负责。
第四十一条 政府拨款或者贷款的建设项目,投资方可委托具备相应资格的设计、咨询机构对设计文件提出咨询、鉴定意见。

第五章 质量管理
第四十二条 勘察设计要做到适用、安全、经济、美观,勘察设计单位不得随意提高建设标准和结构安全度。
严禁无地质资料、无结构计算的工程设计。
第四十三条 勘察设计文件应当按照规定的技术阶段和深度要求进行编制,勘察设计文件必须逐级审核,分别签字。
第四十四条 编制勘察设计文件必须按照以下依据进行:
(一)工程立项文件或者批准的可行性研究报告;
(二)与勘察设计有关的技术经济合同;
(三)勘察设计需要的基础资料;
(四)勘察设计标准、规范、规程;
(五)法律、法规、规章规定的其他要求。
第四十五条 各技术阶段设计必须同时开展技术经济分析工作,在项目建议书、可行性研究报告的设计文件中要做多方案技术经济分析比较,选择最佳方案。可行性研究报告必须包括投资估算;初步设计文件必须包括概算;施工图设计文件必须包括施工图预算。
概预算文件的编制必须准确、完整,符合国家和省的计价的有关规定。概算人员必须是取得省级资格证书的专业人员。
工程设计概算、预算编制工作均由该建设项目的工程设计单位负责。变更设计概算时,必须经原初步设计审批单位同意。

第四十六条 勘察设计单位提交给建设单位的勘察设计文件应当符合下列要求:
(一)满足勘察设计合同的要求;
(二)符合勘察设计标准、规范、规程,计算准确,文字说明清楚,图纸清晰;
(三)有关勘察设计人员在勘察设计文件签字;
(四)勘察设计单位法定代表人签字,并加盖单位公章、出图专用章、单位资格证号章、注册建筑师执业专用章以及国家规定的必须加盖的其他印章。
第四十七条 勘察设计单位应当配合施工,负责交代设计意图,解决施工过程中因设计而产生的问题,并参加投产试运行和竣工验收。
第四十八条 省建设行政主管部门定期对全省建设项目的勘察设计文件质量进行抽检。各市(州)建设行政主管部门、省直各有关部门可对本地区、本系统建设项目的勘察设计文件质量进行抽检。

第六章 勘察设计标准化
第四十九条 勘察设计的国家技术标准、行业技术标准的实施由省建设行政主管部门和省有关行业主管部门负责监督。

第五十条 勘察设计的地方标准由省建设行政主管部门批准,由省建设行政主管部门和省技术监督部门联合发布,并报国家建设行政主管部门和国家技术监督部门备案。
第五十一条 工程建设的标准设计由省建设行政主管部门负责审查、批准。
第五十二条 工程建设的标准设计图集是设计文件的组成部分,设计单位应当采用。几应用在勘察设计上的产品必须有企业产品标准,不得采用国家明令淘汰的产品;新产品的企业标准应在发布后30日内到省技术监督部门和省建设行政主管部门备案。
第五十三条 工程建设标准设计中应用的新技术、新设备、新材料,必须制定技术标准;无技术标准的不得推广应用。


第七章 法律责任
第五十四条 对违反本条例第六条、第二十五条规定的,没收违法所得,并处以3万元至5万元的罚款。
第五十五条 对违反本条例第二十六条规定的,没收违法所得,并处以3万元至5万元罚款;情节严重的,责令停业6个月至1年。
第五十六条 对违反本条例第十一条、第十四条第二款、第二十二条、第四十五条、第四十六条规定的,责令限期改正;逾期未改正的,处以1万元以下罚款;情节严重的,责令停业6个月至1年。
第五十七条 对违反本条例第十六条规定的,责令改正,并予以警告。
第五十八条 对违反本条例第九条、第三十条规定的,责令限期改正;逾期未改正的,处以1万元至3万元的罚款。
第五十九条 对违反本条例第二十七条、第二十八条规定的,没收违法所得,并处违法所得3倍以下的罚款;情节严重的,吊销注册建筑师资格证书。
第六十条 对违反本条例第十条、第二十九条规定的,没收违法所得,并处以1万元至3万元罚款。
第六十一条 对违反本条例第三十四条、第三十八条、第四十条规定的,由具有初步设计审批权的机关,没收违法所得,并处以1万元至3万元罚款。
第六十二条 对违反本条例第四十二条规定的,责令限期改正;逾期未改正的,处以1万元至3万元罚款;对情节严重的设计单位,降低其勘察、设计资格等级。
第六十三条 除第六十一条外,本条例规定的行政处罚由县级以上人民政府建设行政主管部门执行。法律、法规另有规定的,从其规定。
行政处罚必须使用省财政部门统一制发的罚没票据,罚没款上缴国库。
违反本条例规定构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第六十四条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第六十五条 勘察设计行政管理部门的工作人员滥用职权,徇私舞弊,玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第八章 附 则
第六十六条 本条例自公布之日起施行。



1997年12月19日
论民事执行权的再分配----兼谈执行体制改革

王建军


民事执行难没有得到有效的解决,一直是困扰人民法院工作的难题,人民法院为此不断地探索着解决办法和途径,通过积极的探索与实践,执行工作的改革已取得了重大创新与突破,基本建立了上级法院对下级法院统一管理、统一协调、统一指挥的新型执行工作管理体制,各级人民法院成立了执行局,并以此作为人民法院的附属机构,改变了执行工作传统的司法权管理模式,形成了执行机构的上下级的行政权管理方式,在相关执行法律法规尚未修改完善的前提下,人民法院的自身改革创新,已经迈出了执行体制改革的关键性的步伐。但是,基于我国法院的实际,现有的执行体制管理模式,仍然未能彻底解决执行体制中的司法权与行政权的关系。为此,笔者限于理论功底浅薄,对执行权的有效分配和实施阐明一点粗浅看法。
一、民事执行权的属性
我国的民事执行程序规定在《民事诉讼法》当中,执行程序被认为是民事诉讼程序的最后阶段,执行完毕,就结束了整个诉讼程序,人民法院被确定为执行机关,在人民法院内部设立执行庭负责执行工作,法官自然也成了执行官,行使着包括司法权在内的一切权力,因而执行权也被认为就是司法权,这实质上是对执行程序及执行权属性的一种不确切的界定。究竟应当如何界定执行权的属性,从现行人民法院改革确定的执行体制来看,人们对执行权有了新的理解,认为它既有司法性,也有行政性,就性质来说,执行权更偏重于行政权。可以说,人民法院也就是根据这种理论观点,将司法权和行政权有机的结合起来,设立专门的执行局。 在执行局内部建立分权运行机制,把执行裁决权和实施权分开,分别由内设的裁决组和实施组独立行使,以裁决权体现其司法性,以实施权体现其行政性。
二、民事执行权再分配的必要性
行政在于执行民意,实现正义,保障权利与权力的有效实现,而司法在于复归民意,矫正正义,实现错位权利与权力的回归。由人民法院统一行使具有司法性和行政性的执行权,不符合实现司法的职业化和司法的非地方化、非行政化的司法改革方向。笔者认为,有必要对民事执行权进行再分配,应当将执行权中具有行政权属性的实施权从法院中分离出来,由相关的行政执行机关或组织负责实施,以体现执行权的性质,遵循执行活动自身的规律。理由是:
①确保司法机关中立形象的需要。司法权是判断权,司法权与行政权有实质性不同,司法是一种判断,而行政是一种管理。司法权效力具有终极性,这意味着司法权是最终判断权,是最权威的判断权。这是司法权的典型特征。人民法院是国家的司法机关,行使的是司法权,也仅限于行使司法权,只有这样,才能保证人民法院出于中立的地位,不受其他任何因素的影响。从司法权的性质来看,法院的裁决结论一旦发生法律效力,司法裁判权行使对于特定案件而言,就应立即结束。至于为实现司法裁判结论而进行的执行活动,理应由司法行政机构加以实施。
②合法行使执行职权的需要。尽管人民法院对执行体制进行了实质性的改革,强制执行权仍然只是在人民法院内部加以规范,从执行局内设机构分权的形式来看,执行权中的司法权与行政权是分别由不同的执行人员行使,但是,行使整体上执行权的机关依然是人民法院,还是不能彻底解决司法机关行使行政职权的矛盾。被执行主体的变化、财产的变化的异议,属实体上争议,应由审判机构通过审理来解决,而不经审理由执行员先行审查判断作出裁决,不符合审判机构与执行机构之间职责的划分,况且也剥夺了当事人的诉权。
③实现执行分权体制改革的需要。分权就是将执行命令权、执行裁决权、执行实施权分开由不同的人员行使,然而,人民法院机构人员编制的现状,难以真正做到执行裁决权与执行实施权的截然分开,主要表现在人员不足。从执行局内设机构分权来看,裁决组要配备最起码一个合议庭的人员,实施组的人员则需要更多,没有十几二十人是无法正常运转的。而现今法院的人员编制是根据其辖区人口数量按比例配置的,大多数基层人民法院,特别是山区小县的人员配置较少,法院的审判工作任务日趋繁重,正极力改革审判方式以释重负,根本就不可能安排足够的人员到执行局,执行权的分权行使也难以得到有效保证,一些法院只好采取变通,将执行裁决权交由某个审判庭行使,或者是分组包容行使,即这一组需要裁决的由另一组行使裁决权,另一组需要裁决的由这一组行使裁决权,以解决执行体制改革的执行权分权行使与人员不足的矛盾,实质上还是“审执合一”。这样一来,设立执行局的执行体制改革就难以达到其预期目的。
④完善执行救济制度的需要。执行救济制度是在被执行人或案外人因强制执行行为违法或者不当而受到侵害时所设立的一种救济制度。执行救济制度不仅利于公平、及时地保护被执行人、案外人的合法权益,而且也可以在一定程度上有效地遏制民事执行工作中出现的法院内部违法强制执行的现象。由于执行权完全由法院独立行使,法院自身存在的种种弊端,如对已发生效力的错误裁判,为了维护法院的自身形象,知错而不改;为了追究执结率而对案外人提出的合理异议,置而不理。当事人对此无能为力,执行救济制度不能发挥作用,合法利益得不到有效保护。
三、民事执行权再分配的构想
“执行难”作为人们高度关注的一个普遍的社会问题,它的形成有着法院外部和法院内部的原因。不能因为执行机关是法院而归责于法院,把诸多客观因素导致执行难的现象,似乎看成了是法院主观因素的问题,由法院来承担“执行难”的责任,这是不合理的。所谓的“执行难”应该指的是民事裁判结果难于实现,如果问及刑事裁判的执行难不难,回答应该是肯定的??不难。因为刑事执行纳入了司法行政范围,由专门的司法行政机关??公安机关、监狱负责执行。由此可见,造成“执行难”的关键在于执行体制上存在司法权与行政权集中统一行使的问题。党的十六大上提出了推进司法体制改革的目标和任务,其中的重要目标和任务就是必须改革司法机关的工作机制和人财物管理体制,逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。笔者认为,要有效解决民事裁判执行难问题,就必须对民事裁判执行制度进行重构,从执行体制的根本入手,更新观念,对执行权中的命令权、裁决权、实施权重新进行分配,设置真正意义上的政府执行机构,负责行使执行实施权。
关于执行权限的划分,笔者认为,执行权中的命令权、裁决权由人民法院行使,包括:一是法院裁判是否发生法律效力、发生法律效力后是否有再审审查的情况,就是说法院的裁判是否可以作为执行凭据,应当由人民法院发出执行命令,才能进入执行程序;二是对执行过程中需要调查被执行人的财产状况、需要采取强制执行措施的,应当由人民法院发出授权命令,决定是否准许;三是对执行过程中案外人提出的执行异议、执行主体的变更等,应当由人民法院依照法定程序做出裁判。执行权中的实施权由政府执行机构行使。执行权中的实施权由政府执行机构行使,包括调查被执行人的财产、采取强制执行措施的实施。
四、执行机构的设置及运作
执行机关的设置并不是一成不变的,各国情况亦不相同,有的由法院负责执行;有的与法院分开而设置独立的执行机关;有的设立办理执行事项的人员,受法官指挥,等等。笔者认为,应当根据我国的实际出发,对民事执行机构进行重置,设置符合我国国情的执行体制。建议仍然保留人民法院内设的执行机构,同时设立政府执行局,将司法裁判权和司法执行权分开行使,将执行权中的实施权纳入司法行政的范围。法院与政府之间既密切联系又相互监督,共同完成民事执行工作,解决“执行难”。这样,可以使法院摆脱司法行政的干扰,从事完全独立的司法裁判活动,也可以使司法行政机构承担起应尽的职责。
执行机构的设置,并不是简单地设立一个独立的执行机关,笔者认为,应当建立一个分权行使、各司其职、相互联系、相互监督的执行运作体系,明确规定各执行部门及人员的权限和职责范围,建立有效的执行程序,确保民事裁判的实际执行。⑴在人民法院内部保留执行庭机构设置,行使执行命令权、裁决权,负责发出各种执行命令,以保证执行程序依法运行,并负责对执行中出现的各种异议依法作出裁决。⑵还执行实施权的行政属性,在地方各级政府设置固定的执行机构,实行垂直领导,行使执行实施权。政府执行机构根据当事人的申请及法院作出的准许执行命令,对辖区内的执行案件进行受理,并根据被执行人的居住地等情况指定具体执行人员;负责对执行中需要采取强制措施的,向人民法院申请授权令,并组织实施;负责组织协调执行过程中的各种关系,处理民事执行事务,在执行过程中,执行机构可以视案件具体情况,组织协调相关执行人员共同完成某一执行任务,必要时可以向地方政府请求支持,如采取强制措施时可以请求公安机关给予协助,以保障强制执行的进行。⑶发挥社会的整体力量,由政府聘任乡村(居委会)基层组织的人员担当执行人员,执行人员根据政府执行机构的指令,负责执行案件的具体方案的操作,包括对被执?
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五、分权执行应掌握的基本原则
第一,强化当事人主义原则。合理界定执行权限的定位,保护和尊重当事人的基本权利。包括:①由当事人向人民法院提出申请,取得准许执行命令,并依此作为申请执行的依据。根据法律规定,当事人有权自由处分自己的合法权益,对人民法院生效裁判所确定的权利,是否使其得到实现,完全取决于权利人的主观意志,当事人既可以提出申请,请求执行机关依法定程序实现其权利,也可以放弃权利。因此,应当取消法院依职权移送民事执行案件的做法,只有当事人的意志才是启动民事执行程序的唯一法定条件。②由当事人向人民法院申请,取得准许调查权。因为当事人在经营活动中必须具有风险意识,对经营活动所产生的风险应当由当事人自己承担,虽然可以通过诉讼寻求法律救济,但不能以此而免除其应尽的义务,在执行过程中,仍然负有向执行机关提供被执行人财产状况和线索的责任,仍然要承担举证不能的法律后果,而不能将这种举证责任转嫁给执行机关。因此,应当取消法院依职权调查取证的规定,由当事人承担收集被执行人相关财产状况信息的义务。
第二,民事执行优先主义原则。在金钱债务的执行中,权利人相对于债务人的合法财产,可以享有优先受偿的权利。一般情况下,除了保留债务人必要的生产生活部分,对债务人财产的处理,民事执行案件的债权人相对于其他债权人来说,可以优先受偿,除债务人的财产已用作抵押外,其他债权人的受偿不的对抗执行案件的债权人,如果是债务人因执行案件确定之债务所得到的财产,则民事执行案件的债权人享有绝对优先受偿权,包括财产抵押权人。
第三,保护债务人合法权益的原则。首先,债务人的人身不受侵犯,依照《民事诉讼法》的规定,除了债务人有拒不履行人民法院生效裁判的行为,否则,不能随意对债务人采用拘留强制制裁措施,限制债务人的人身自由,依此来促执行。也就是说,要严格限制强制制裁措施的适用,不能以强制制裁措施来代替强制执行措施。其次,债务人的住宅不受侵犯,未取得人民法院签发的搜查令,任何人不能以执行案件为由强行进入债务人的住宅,更不能随意搜查债务人的住所。再次,对债务人的财产采取强制扣押、查封、拍卖等措施时,对债务人维持日常生活必需用品、受债务人扶养对象的生活费用、个人从事职业活动所必要的劳动工具等,不得采取强制措施。
第四,履行法定协助执行义务的原则。以法律规定的形式,明确规定履行必须协助执行义务的项目,如金融部门有协助查询、冻结、划拨债务人存款的义务等。由于实行政府执行机构行使执行实施权,建议增设公安机关协助执行的规定,即在执行过程中,执行人员为防止有抗拒执行的行为或者其它必需以强制力实施的情形,公安机关或相关行政部门必须派员协助。同时应规定有义务协助执行而不履行协助义务的,可以由检察机关监督,并建议行政职能部门对不履行协助执行义务的部门和个人予以相应处罚。
总而言之,笔者认为,应当尽快制订“民事强制执行法”,合理分配民事执行权,建立分权实施的执行新体制,司法机关与政府机构分权运作。由政府机构行使民事执行权的实施权,可以有效地克服民事执行中的地方保护主义和部门保护主义。依靠政府乃至整个社会的力量,共同来解决和克服“执行难”,有效解决法院执行人员少与执行案件多的矛盾。强化当事人主义原则,强化协助执行义务原则,逐步完善民事执行制度,建立一个权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的民事执行体制。

参考文献
①《中国大百科全书》法学
② 赵海峰 “法国民事强制执行法” 《欧洲法律与经济评论》杂志
③ 常怡 “完善民事强制执行立法若干问题研究” 《中国法学》



长泰县人民法院 王建军