关于国际组织无偿援助项下进口配额机电产品有关事项的规定

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关于国际组织无偿援助项下进口配额机电产品有关事项的规定

对外贸易经济合作部


中华人民共和国对外贸易经济合作部二○○一年第39号公告


  根据《中华人民共和国货物进出口管理条例》和《中华人民共和国对外贸易经济合作部、海关总署、国家质量监督检验检疫总局2001年第10号令》、《中华人民共和国对外贸易经济合作部2001年第23号令》,特制定《关于国际组织无偿援助项下进口配额机电产品有关事项的规定》,现予发布,自2002年1月1日起施行。

  特此公告

二○○一年十二月二十一日

关于国际组织无偿援助项下进口配额机电产品有关事项的规定

  为进一步规范国际组织无偿援助项下进口属于配额管理的机电产品的相关活动,依据《中华人民共和国货物进出口管理条例》和《中华人民共和国对外贸易经济合作部、海关总署、国家质量监督检验检疫总局2001年第10号令》,现将国际组织无偿援助项下进口属于配额管理的机电产品有关事项规定如下:

  一、本规定所称国际组织无偿援助项目,系指联合国各机构、外国政府、国际组织等机构对我国提供的无偿援助配额机电产品的项目,不包括经贸往来赠送及华侨、港澳台同胞赠送和其他团体、个人捐赠。

  二、对外贸易经济合作部(简称外经贸部)是国际组织无偿援助项下进口属于配额管理的机电产品的行政主管部门。国际组织无偿援助项目的业务归口管理部门分别为:
  (一)外经贸部负责联合国人口基金会、儿童基金会、救灾协调员办事处以及外国政府提供的无偿援助项目;外国政府贷款项目中的赠款项目和两国政府经济技术合作计划中的赠款项目;
  (二)教育部负责联合国科教文组织提供的无偿援助项目;
  (三)科学技术部负责联合国有关科技组织和外国政府提供的科技合作项下无偿援助项目;
  (四)财政部负责世界银行提供的无偿援助项目;
  (五)农业部负责联合国粮农组织、世界粮食计划署、国际农业发展基金会和世界粮食理事会提供的无偿援助项目;
  (六)卫生部负责联合国世界卫生组织提供的无偿援助项目;
  (七)国家计划生育委员会负责国际计划生育联合会及外国相关机构或组织提供的无偿援助项目;
  (八)中国人民银行负责国际金融机构提供的无偿援助项目;
  (九)中国国际经济技术交流中心负责联合国开发计划署及国际非政府机构提供的无偿援助项目;

  其他无偿援助项下进口配额机电产品,需在协议签订前,按照《中华人民共和国对外贸易经济合作部、海关总署、国家质量监督检验检疫总局2001年第10号令》的规定,经相关的省、自治区、直辖市和计划单列市、沿海开放城市、经济特区外经贸主管机构(简称地方外经贸主管机构)或国务院有关部门机电产品进出口办公室(简称部门机电办)初审后,报外经贸部审批。

  三、各地方外经贸主管机构、部门机电办负责本地区、本部门受援项目进口配额机电产品清单的审定和计划上报工作。

  四、无偿援助项下机电产品进口配额计划的安排
  (一)我方与外方商定无偿援助配额机电产品清单时,各业务归口管理部门应根据项目的实际需要确定品种、数量和档次,要严格限制援助非生产性的配额产品,如轿车等消费类产品。
  (二)各业务归口管理部门应于每年七月一日前,将下一年度受援项目进口配额机电产品计划报送外经贸部,纳入年度机电产品进口配额计划,由外经贸部负责组织实施。为保证无偿援助项目的实施,必要时可对进口配额机电产品进行预安排。

  五、各受援单位接受属于配额管理的机电产品,须按照《中华人民共和国对外贸易经济合作部、海关总署、国家质量监督检验检疫总局2001年第10号令》的规定,在受援产品到货之前办毕进口手续。

  六、接受境外紧急援助(如救灾援助)进口配额机电产品,可简化手续,按照本规定第五条的规定,直接到相关地方外经贸主管机构、部门机电办办理进口手续。

  七、由于特殊原因未能提前列入计划并上报的无偿援助项下进口配额机电产品,可按照本规定第四、五条的规定办理进口手续。

  八、本规定自公布之日起执行。





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国家广播电影电视总局政府采购运行规程暂行规定

国家广播电影电视总局


国家广播电影电视总局政府采购运行规程暂行规定


第一章 总则


第一条 为了建立规范的政府采购运行机制,增强政府采购活动的透明度和操作性,提高工作效率,促进总局政府采购活动公开、公平、公正地开展,根据财政部印发的《政府采购管理暂行办法》、《政府采购运行规程暂行规定》、《中央单位政府采购管理实施办法》和《国家广播电影电视总局政府采购管理办法》,制定本规定。
第二条 本规定适用于《国家广播电影电视总局政府采购管理办法》第三条所确定的范围。
第三条 政府采购应当严格按照批准的预算执行。
第四条 在同一年度内,除特殊情形下的采购外,各采购单位不得对同一采购项目进行两次以上(不含两次)采购。
第五条 政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外:
(一)需要采购的货物、工程或服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;
(二)为在中国境外使用而进行采购的;
第六条 在政府采购活动中,采购人员及招标采购中评标委员会、竞争性谈判中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员等相关人员与供应商有利害关系的,应当自行回避。



第二章 采购组织

第七条 总局计财司和直属事业单位的财务部门分别为总局和直属事业单位政府采购的主管机构,负责有关组织协调工作。
第八条 总局各采购单位应将其主管政府采购工作的单位负责人以及主管部门负责人的名单,报送计财司备案。如人员发生变动,应在变动后5日内将新确定人员名单报送计财司。
第九条 各采购单位上报政府采购预算、政府采购计划、政府采购清单以及有关请示时,必须经财务部门审核后加盖单位公章(不得以部门业务章代替)并须有单位负责人签字。

第三章 政府采购预算与计划

第十条 政府采购预算,是反映各采购单位年度政府采购项目及资金的计划,是单位预算的组成部分。
政府采购计划,是政府采购预算的具体实施方案,也是年度政府采购执行和考核的依据。政府采购计划主要包括:集中采购目录、采购组织形式、采购方式、资金支付办法等。
第十一条 每年的第三季度,计财司将根据财政部的有关要求,结合总局实际,初步确定总局集中采购项目,在布置编制下一年度单位预算的同时,布置编制政府采购预算。各采购单位应按照计财司要求,在规定的时间内,将本单位下一年度的政府采购预算,与本单位预算一并报送计财司。
第十二条 计财司审核汇总各采购单位的政府采购预算后,上报财政部审核。11月底,再根据财政部下达的预算控制数,与各采购单位复核后,编制正式采购预算报财政部审批。
第十三条 计财司根据财政部批复总局的部门预算和政府采购预算,在次年4月批复各单位预算的同时,批复各采购单位政府采购预算;
预算批复之后,计财司根据财政部下达的中央单位政府采购计划,在10个工作日内调整并最终确定总局统一采购目录,确定、下达总局年度政府采购计划。
总局年度政府采购计划包括本年度(财政)联合集中采购项目、总局统一采购项目和本年度政府采购工作的有关要求等。
第十四条 各采购单位根据总局批复的政府采购预算和政府采购计划,在20个工作日内编制完成本单位的年度政府采购计划和属于(财政)联合集中采购、总局统一采购项目的采购清单,由本单位主管领导签字、加盖单位公章后上报计财司(该政府采购计划和政府采购清单要一并报送软盘)。
采购清单主要包括:采购项目名称、数量、用途、具体规格(技术要求)、投入使用(供货)时间、其他要求或需加以特别说明的内容等。采购项目的技术要求必须准确、完整、真实。
计财司汇总(财政)联合集中采购项目清单上报财政部。在10个工作日内完成对各采购单位列入总局统一采购目录采购计划和采购清单的审核工作。
第十五条 政府采购计划和采购清单除特殊需要外, 对采购项目不能指定品牌和供应商,但可提供同类型档次几个品牌供参考。同类商品采购的投入使用时间要相对集中。
政府采购计划和采购清单将作为政府采购的基本依据,一经上报,不得随意改动。



第四章 采购的实施


第十六条 总局政府采购分为(财政)联合集中采购、总局统一采购和单位分散采购三种组织形式。
第十七条 计财司按照财政部政府采购管理机构的要求,负责做好(财政)联合集中采购的组织协调工作(包括与中介机构的联系、沟通,组织采购单位核实商品或项目的具体需求,协助落实(财政)联合集中采购资金等)。
列入总局统一采购目录内的货物或项目,由计财司委托总局政府采购办公室组织集中采购。
各单位按照政府采购的规定组织分散采购。
总局政府采购办公室组织实施统一采购、各采购单位组织实施分散采购须按照本规定的有关要求和程序进行。
第十八条 政府采购方式分为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价和单一来源采购等方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。 
第十九条 总局统一采购项目及各采购单位的分散采购项目,凡属于限额以上的,应当实行招标方式。限额标准暂按下述原则执行:
(一) 工程项目按国家和总局现行规定执行;本法所称工程,是指建设工程,包括建筑 物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
(二) 其他采购项目按《国家广播电影电视总局政府采购管理办法》(广发计字[2001]1020号)的规定执行。
招标采购应当遵循《招标投标法》和财政部《政府采购管理暂行办法》、《政府采购招标投标管理暂行办法》等有关法律、规章规定(其中,招标信息可在财政部规定的网站、媒体及总局政府网站上发布)。
如需委托中介机构组织政府采购招投标(或其他采购方式)时,必须在经国家有关部门资格认定的中介机构的范围内选择,同时,应考虑其招标业绩和代理费用等因素。
第二十条 采购单位不得将限额以上的政府采购项目化整为零或以其他任何方式规避招标采购。
第二十一条 属于总局统一采购项目的招标文件(标书)制定完成后应及时报计财司备案(一份)。备案3个工作日后,若无异议,即可发布招标公告。
第二十二条 应当实行招标采购的项目因特殊情况需采用竞争性谈判、询价和单一来源采购方式的,须事先向计财司提出其他采购方式核准申请(政府采购方式核准申请见附表一)。计财司收到申请后5日内提出是否核准的意见。
第二十三条 属于下列情形之一的政府采购项目,可采用竞争性谈判方式采购:
(一) 招标后没有供应商投标或者没有合格标的的;
(二) 技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格(或具体要求)或对高新技术含量有特别要求的;
(三) 因特殊情形需紧急采购,而采用招标方式不能按时完成的;
(四) 不能事先计算出价格总额的。
第二十四条 实行竞争性谈判方式采购的,应当遵循下列基本程序:
(一)成立谈判小组。总局统一采购项目(或委托总局政府采购办采购的项目)的谈判小组由总局政府采购办公室确定,人员由总局政府采购办公室、采购单位选派的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。
(二)制定谈判文件。谈判小组根据采购计划和采购清单编制谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容(包括所采购货物的产品名称、数量、技术规格要求等)、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。
(三)确定参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判,并向其发出邀请函及提供谈判文件。
(四)谈判小组事先应对所购货物的性能、参数、型号和市场价格进行了解,并可视情况先开谈判预备会议,确定谈判有关事宜和谈判纪律。
(五)参与竞争的供应商的所有报价资料都必须密封。只有在报价截止时间后,经全部谈判人员和监督人员在场验证的情况下,才能同时拆封,任何个人不能私自拆封。
(六)谈判小组应与单一供应商分别进行谈判。在谈判中,谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的,谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。
(七)谈判结束后,谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定的时间内提出最后报价。谈判小组根据事先确定的评定标准提出推荐意见并签名确认。总局统一采购项目由总局采购办在谈判结束后5日内将谈判备忘录(或纪要)及推荐意见报计财司备案。
(八)总局统一采购项目由总局政府采购办公室签发成交供应商通知书,同时通知落选人。 
第二十五条 采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,可采用询价方式采购。
第二十六条 实行询价采购方式的,应当遵循下列基本程序:
(一)成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成(总局统一采购项目由总局采购办按本原则拟定),其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项作出规定。
(二)确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需求,从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商,并向其发出询价通知书让其报价。
(三)询价。询价小组要求供应商一次报出不得更改的价格。
(四)确定成交供应商。询价小组确定的成交供应商应当是符合采购需求且报价最低的供应商。一经确定应将结果通知所有被询价的未成交的供应商。
(五)询价小组根据评定标准提出确定意见并签名确认。总局统一采购项目由总局采购办于询价结束后5日内将询价记录及确定意见报计财司备案。
第二十七条 属于下列情形之一的,可以采用单一来源方式采购:
(一)只能从唯一供应商处获取,无其他合适替代标的的;
(二)必须保证原有采购项目一致性或服务配套的要求,或原采购的后续维修、零配件供应、更换或扩充由于兼容或统一规格的需要,只能向原供应商添购的;
(三)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的。
第二十八条 实行单一来源采购方式的,总局政府采购办公室或采购单位与供应商应当遵循本规定确定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。
第二十九条 各采购单位分散采购项目采用竞争性谈判方式、询价采购方式的,应当按照本规定第二十四条、第二十六条规定的采购程序和要求执行。


第五章 采购合同

第三十条 政府采购合同是政府采购履约、验收及付款的依据。
第三十一条 属总局统一采购项目的合同草案(包括合同附件)应报总局计财司备案。总局计财司收到合同草案7个工作日内无异议,总局政府采购办公室或采购单位方可正式签订合同。
第三十二条 各种采购方式的政府采购合同原则上应当由各采购单位与供应商签订。 第三十三条 各采购单位与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和投标文件签订书面采购合同。
总局统一采购项目的采购合同签订后3日内,采购单位应当将合同副本报计财司。
第三十四条政府采购合同依法成立,合同双方应当全面履行合同的约定,任何一方不得擅自变更或者解除合同。如需变更有关条款时,合同双方应当协商一致。其中涉及政府采购合同金额超过政府采购预算或中标价格的,必须报经计财司批准。
属于总局统一采购项目的合同变更,采购单位必须及时报计财司。
第三十五条政府采购的货物、工程和服务项目的验收,原则上由签订合同的单位按照合同约定组织验收。验收人员应由采购单位代表和技术专家组成。
验收无异议的,验收单位应当签署验收意见。其中,属于总局统一采购项目的应当在验收结束后5日内将验收意见报总局计财司备案。
第三十六条 采购合同和验收合格意见是总局统一采购项目直接支付价款的必要文件和依据。
第三十七条 验收结果不符合合同约定的,采购单位应当通知供应商限期达到合同要求。并应要求供应商承担赔偿损失等违约责任。




第六章 采购资金结算



第三十八条 总局政府采购资金支付分为统一集中支付和采购单位支付两种方式。
统一集中支付是指总局统一采购项目由计财司按照政府采购合同规定,将政府采购资金通过总局政府采购统一集中支付专户直接支付给中标供应商的拨款方式。
采购单位支付是指分散采购项目由各采购单位按照政府采购合同规定自行将资金支付给供应商的方式。
第三十九条 总局计财司开设用于统一集中支付政府采购资金的专户(以下统称“统一支付专户”),实行单独核算,并报财政部和中国人民银行备案。
总局计财司根据批复给各采购单位的采购预算和下达的采购计划,将属于总局统一集中支付的政府采购资金预留并拨付到“统一支付专户”,不再拨给各采购单位。
第四十条 总局统一采购项目,需集中支付时,采购单位应向计财司提交付款申请书(统一集中支付申请见附表二)。同时提交下列材料,以备审核。
(一) 验收合格意见;
(二) 采购发货票复印件(及履约保函复印件);
(三) 供应商银行账户及相关资料;
(四) 总局计财司认为应当提交的其他文件。
计财司审核采购单位提交的付款申请及上述材料无误后,对一次性支付项目按实际发生数并通过总局“统一支付专户”支付给供应商;对分期分批支付的项目,按合同约定的支付时间分期支付给供应商。
第四十一条 总局统一采购项目中有需采购单位配套资金的,采购单位应于采购活动开始5个工作日前,将配套资金汇入总局“统一支付专户”。
第四十二条 属于特殊情形下的政府采购,且资金未拨入总局“统一支付专户”的,除计财司核准可由采购单位直接支付外,采购单位应当在政府采购活动5个工作日前,将采购资金划入“统一支付专户”。
第四十三条 在资金支付过程中,因合同变更等特殊情况导致采购资金增加时,属于“统一支付专户”管理的项目,采购单位应当将增加的资金及时缴(划)入“统一支付专户”。
第四十四条 政府采购节约的资金,属于财政性资金的,原则上用于平衡预算;其他资金划还原采购单位。
第四十五条 总局政府采购办于每个季度结束后15日内向计财司报送采购执行情况,计财司于每个季度结束后25日内连同联合集中采购执行情况一并通过简报等形式向各采购单位通报。
第四十六条 总局计财司于每个季度结束后30日内与各采购单位进行对帐。
第四十七条采购资金统一支付的会计核算办法将另行制定。


第七章 特殊情形下的采购


第四十八条 有下列情形之一的,可实行特殊情形政府采购:
(一) 涉及国家安全和秘密的项目;
(二) 发生不可抗力事件后的政府采购;
(三) 突发性应急项目;
(四) 危及安全播出需紧急修复和更新的项目;
(五) 需限时完成的重大或紧急事项的采购;
(六) 在财政部预算批准前,需紧急采购的项目;
(七) 总局认定的其他特殊情形。
第四十九条 属于财政联合集中采购或总局统一集中采购项目(或目录管理)的特殊情形政府采购,应当遵循下列基本程序:
(一)采购单位确定该采购项目为本规定第四十八条所列情形的,应向计财司提交特殊情形政府采购核准申请(特殊情形政府采购核准申请见附表三)。
(二)计财司在收到特殊情形政府采购核准申请后5日内提出是否核准的意见。
(三)经核准的特殊情形政府采购,原则上委托总局政府采购办公室实施,如确属必要也可准予采购单位实施。
(四)特殊情形政府采购的采购方式的确定和实施,遵循本规定确定的原则。
(五)特殊情形政府采购结束后10个工作日内,总局政府采购办公室或采购单位应将
特殊情形政府采购实施情况报计财司备案。
(六)属于财政联合集中采购项目的特殊情形政府采购,计财司在收到总局政府采购
办公室或采购单位对此类采购实施情况汇报后10个工作日内,将有关情况报财政部备案。


第八章 监督检查与违规处理



第五十条 总局政府采购活动实行由监察部门、审计部门、财务部门相配合并各有侧重的监督检查制度。财务部门主要对政府采购活动的合法、合规性进行监督检查;审计部门主要对政府采购预算执行情况和采购资金使用情况及效益进行监督检查;监察部门主要对采购活动中相关人员行为进行监督检查。
第五十一条 驻总局监察局和总局计财司可对总局政府采购办组织的统一采购项目进行全过程监督检查。
第五十二条 总局政府采购办公室在组织实施数额巨大或重要的总局统一采购项目时,应当及时通知监察局、计财司参与对政府采购活动的监督检查。
对经总局批准的可由采购单位自行采购的数额较大或重要的特殊情形政府采购项目以及各单位分散采购中数额较大或重要的项目,在组织实施时,采购单位应当通知总局计财司和监察局参与对采购活动的监督检查。
第五十三条 各采购单位的财务、审计、监察部门应对本单位的分散采购项目进行监督检查。 
第五十四条 驻总局监察局和总局计财司可随时监督检查采购单位的政府采购活动。被监督检查的单位必须如实提供检查所必需的材料和情况,不得拒绝。
第五十五条 计财司负责受理有关政府采购的投诉,并将调查情况书面答复投诉人。
第五十六条 总局政府采购办公室和各采购单位及其工作人员在实施政府采购活动中有下列情形之一的,其采购结果无效。计财司除责令其改正外,不予核拨采购资金或调整单位预算。主管机关可对其给予警告,对责任人给予行政处分,情节严重的交由监察机关处理:
(一)未经批准擅自采购的;
(二)应当采用招标采购方式未经批准擅自采用其他方式的;
(三)擅自提高采购标准的;
(四)委托不具备招标代理资格的社会中介机构承办招标代理业务的;
(五)与社会中介机构或者供应商违规串通的;
(六)开标前泄漏标底的;
(七)在招标过程中与投标人进行协商谈判的;
(八)中标通知书发出后,无正当理由不与中标人签订采购合同的;
(九)接受供应商、招标代理机构贿赂或获取其他不正当利益的;
(十)其他违反政府采购规定情形的。
第五十七条 供应商有下列情形之一的,采购合同无效。情节严重的,总局计财司取消其进入总局政府采购市场资格,并在总局政府网站上公布除名。给采购单位造成损害的,应要求其承担赔偿责任。
(一) 提供虚假材料,骗取政府采购供应商资格的;
(二) 提供虚假投标材料的;
(三) 采用不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;
(四) 与采购单位或者社会中介机构违规串通的;
(五) 在招标过程中与采购人进行协商谈判的;
(六) 中标后,无正当理由不与采购单位签订采购合同的;
(七) 向政府采购管理部门、采购单位、社会中介机构等行贿或者提供其他不正当利益的;
(八) 其他违反政府采购规定情形的。
第五十八条 招标代理机构(社会中介机构)有下列情形之一的,招标结果无效。计财司可向该机构管理部门报告。情节严重的,取消其在总局的政府采购招标代理业务资格,并在总局政府网站上公布;给采购单位造成损失的,应当要求其承担赔偿责任:
(一)提供虚假材料骗取政府采购业务代理资格的;
(二)超出代理权限进行代理业务的;
(三)与采购单位或与供应商违规串通的;
(四)其他违反政府采购规定情形的。





第九章 附则


第五十九条 凡需用外汇结算的政府采购项目,其拨款方式和管理办法,按国家规定执行。
第六十条 中国广播影视集团及其所属单位参照总局直属单位执行本规定。
第六十一条 本规定由总局计财司负责解释。
第六十二条 本规定自发布之日起施行。

二00二年六月六日
涉及网络刑事案件管辖权

王双京

[内容提要:网络犯罪将随着网络的普及而大大增加,网络犯罪的管辖权问题也将成为刑事立法、司法的难点之一,本文想通过对于几种管辖模式的分析,为我们的学习提出一点有益的帮助。]


2000年12月28日全国人大常委会通过《关于维护互联网安全的决定》,《决定》以宣言的形式为我国打击涉及互联网的犯罪提供了法律性的指导意见,体现了国家对于涉及互联网的犯罪重视,同时也为司法机关的工作提出了新的课题。涉及网络刑事案件的管辖权成为要解决的问题之一。
(一)网络刑事案件的特点
1,说到网络案件必须对互联网有一个认识。互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体,它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物,同时,它不仅是一个有形的用各种缆线连接的计算机网络,而是作为一个当今世界上规模最大,覆盖面最广,资源最丰富,使用最为迅捷的网络信息库。从表现形式上看,互联网不仅是一张网络,还包括网上的信息。从功能上讲:电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。互联网运用客户服务器(Client/Server)技术以及传输控制协议和Internet协议(TCP/IP)将全球原本独立的计算机网络连为一体。
网络空间具有三个主要特性:1
(1)客观性,网络空间是客观存在的,这并非是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序的客观存在性,而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的,可视的只是具体信息在屏幕上的显示,但不能因此否认它的存在,它和地理空间(或称作"物理空间")一样可以被感知。在网上的行为一样可以对客观的外在世界产生影响。这是国家对于网络行为控制,并且使国家权力的的基础。
(2)全球性,这是网络空间最重要的特点,也是据以产生大量跨国管辖问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家的用户紧密地联系在一起,这种联系彻底打破了物理空间上的有形界线,包括国界和任何地区界线。互联网用户可以自由地互相访问、交流、共享信息,开展跨国商业活动。互联网从形成时起就是跨越国界的,这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果,随着加入互联网的地区和用户的增多,网络空间也在全球范围内不断扩弃和膨胀。
(3)管理的非中心化,互联网核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向,互联网上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器(server),所以,在网络空间里没有中心,没有集权,所有机器都是平等的。目前,还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理互联网,这正是许多问题产生的根源。
正是由于网络空间具有以上的种种特殊性,随之出现了大量现实的矛盾冲突:新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡;行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑;各国的文化道德差异需要新的协调方式。
2,涉及网络犯罪的特点:
涉及互联网犯罪根据《决定》大致可以分为维护国家安全与稳定,保障网络安全,维护市场经济秩序和社会管理秩序,保护公民法人和其他组织的合法权益四个方面的犯罪2。这些犯罪中有些是以网络为犯罪对象的,有些是利用网络进行犯罪的。故网络犯罪的概念是广泛的。只要使用了互联网就可以认为是涉及网络的犯罪。网络犯罪与传统的犯罪最大不同在于,3网络犯罪利用网络进行的行为可以是跨越任何空间障碍的,网络把千里之外的人联系在一起。在网络犯罪中传统犯罪场所可以使跨越国家地区的。网络的时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点。违法犯罪者作案,有时只需坐在家里悄无声息地按一下键盘或点一下鼠标,瞬间就完成了。网上违法犯罪者,就象诗中所说的"侠客"那样"十步杀一人,千里不留行;事了拂衣去,深藏身与名"。网络消除了国境线。给管辖带来了新的问题。同时网络的全球性,使得原本在一个国家的行为只要一旦放入到网络中去,就会变成,一个全球性的问题。
(二)传统的管辖权理论
1,传统的刑事立法管辖权4
传统的刑事管辖权原则主要有以下几种:
属地管辖,凡是在本国领域内犯罪,无论是本国人还是外国人都适用本国刑法;属地主义管辖又有采用结果地、行为地或者结果行为兼并适用三种具体分类。属地管辖建立在国家对于自己领域内的主权基础上。
属人管辖,是以一个人是国家的公民为前提,本国人犯罪适用本国法律。属人管辖已经得到了普遍的尊重。
保护管辖,对于任何侵犯本国和本国公民利益的行为,本国都拥有管辖权。
普遍管辖,只要发生了犯罪,那么国家就有管辖权。
现今的国家大多不单纯采用一种管辖原则,多采用几种管辖相结合的原则确立自己的管辖范围。我国法律规定:凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。可见我国采用的就是以属地管辖为基础,以属人管辖为原则,保护管辖和普遍管辖为补充的刑事管辖原则。
国家行使刑罚权,必然要找到至少一个与犯罪行为的联结点,如,在国家领域内等,国家才可能行使管辖;并且各种联结点对于管辖的作用也并不相同,决定了国家对于哪些行为行使管辖权的不同态度。如,设立最低刑等限制、犯罪地不认为是犯罪的等限制管辖权行使的条件。
2,传统的案件诉讼管辖
案件的诉讼管辖可以分为职能管辖和审判管辖。职能管辖通常解决案件由谁去侦查、立案。审判管辖解决案件由那一级审判组织审理。
我国刑事案件职能管辖权根据案件性质不同由不同机关负责侦查、立案:普通案件由公安机关侦查,一些国家工作人员利用职务犯罪由检察机关负责侦查等,对于自诉案件由法院直接立案处理。
刑事案件的审判管辖基本由犯罪地的人民法院管辖,如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判。在必要的时候,可以移送主要犯罪地的人民法院审判。上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件,也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。基层人民法院管辖第一审普通刑事案件,中级人民法院管辖第一审刑事案件为:危害国家安全案件;可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件;外国人犯罪的刑事案件。上级人民法院在必要的时候,可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件;下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件,可以请求移送上一级人民法院审判。
目前在司法实践中,案件立案管辖通常与审判管辖相对应,一般案件由哪个法院审判就由哪个法院相对应的侦查机关负责立案侦查。但是有些情况下,犯罪即使不在本级法院的管辖范围内,侦查机关也可以立案。在立案权上,侦查机关没有太多的限制6。
在审判中,我们坚持以犯罪地或者居住地作为联结点,决定犯罪的审判管辖权问题。
(三)网络案件管辖权确定的难点
网络的跨地域性使得传统管辖权获得的基本联结点变得不好确认。
属地,传统的管辖理论的最基本联结点,在涉及网络犯罪中确认难度加大,关于哪些地点可以认为是犯罪地,现在成为最大的争论点。传统的理论认为犯罪地是指行为的发生地和结果的发生地。在网络犯罪中,一个人的行为可以远在千里之外实施。对于操作计算机的地点,大家看法比较一致,可以认为是行为的地点。对于网络数据的传输所通过、到达的节点(中途经过的路游器和目标计算机)和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页地等地点,可否认为是犯罪地点还有争论。
保护原则,在网络中也变得不好确定。网络的任何行为都有全球性,保护原则是否可以针对所有这些行为还是有待考虑的。
网络行为的全球性使得针对网络的犯罪大多数都是对于全球的侵害。(例如,计算机病毒可以使全球的网络瘫痪。)作为对于全球都有重大影响的犯罪是否可以适用普遍管辖,各国目前还没有达相关的协议。
在审判管辖中,犯罪地同样是最重要的因素,由于犯罪地的不确定性,也会带来管辖上的不便。
(四)涉及网络刑事案件管辖的现状
网络犯罪的现象已经引起了各国的普遍重视。各国纷纷立法或者通过判例解决案件的管辖权问题。案件的管辖权往往被认为是国家主权的象征,各国在管辖问题上大多展开了一场“圈地运动”(扩大本国领域的范围),竞相争夺管辖权。马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定:不受国籍限制,任何人在世界任何地方,只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪,即认为是在马来西亚境内犯罪6。英国也通过了相似的法案7。
现阶段我国对于涉及网络案件的管辖。
我国的主流观点,网络案件行为(上传、下载、操作计算机)在国内发生,或者,发生在网络的案件只要对于我国内可以产生影响,都可认为是犯罪行为、结果在发生在我国领域内,我国享有管辖权。即,实际上与我国计算机相关的行为,不受国籍限制,任何人在世界任何地方,只要与我国的计算机相连实施了犯罪,且行为对于我国又有影响,就直接使用属地原则,既可以认为拥有管辖权。主流观点对于犯罪地做出了广义的解释。网络服务提供者的网站所在地、下载地、操作计算机地、甚至是网页的浏览地等均可以作为犯罪地。
诉讼管辖方面。我国根据职能管辖的不同,对于网络案件的侦查,首先判断案件性质,然后由不同的机关负责侦查。由于网络案件多为跨越不同行政区域的,在实践中,谁先侦破案件捉到嫌疑人,通常谁移交审查起诉。当双方对于案件管辖有争议时,先立案的获得管辖权。
上述可见,目前各国解决网络管辖的最基本的方法是扩大属地原则的适用。在国内的管辖上我国则没有具体的管辖限制,大多数任由侦察机关自己决定是否立案(在民事的网页侵权中表现得最为明显8)。
(五)扩大属地管辖权对于解决涉及网络犯罪的利弊。
首先,对于维护国家主权是有利处的。案件的管辖权是国家司法主权的体现,一个主权独立的国家,有权在自己的领域内设立管辖权。如果其他国家已经认为,通过与自己领域内的计算机相连接完成犯罪是在本国领域内犯罪,那么如果我国不认为是在本国犯罪,我国的领域的范围就会比别的国家少很多。从维护主权平等的角度我们应当也扩大属地管辖权。
其次,各国通过扩大管辖范围,可以有利的打击日益猖獗的网络犯罪,还网络一片蓝天。可以告诫人们不要妄图利用网络逃避法律。
第三,可以最大限度的保护本国的利益。防止网络成为危害本国的工具。
当然在扩大管辖在一定程度上也是有弊端的。
第一,从维护主权角度出发。扩大的管辖权无疑会与别国的管辖权产生积极冲突。国家之间最好是保持合作的态势,如果互相争夺管辖,那么无疑会导致双方的对抗。国家之间的对抗,管辖的互不承认,对于维护本国主权本身是没有任何好处的。主权是国与国的相互承认的价值就减弱了。