执行程序不重构 行政调解难“破冰”

------兼评最高院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》


作者：郁建忠 李学高 单位：射阳县人民政府办公室

　
　 2009年7月，最高院出台了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发[2009]45号 以下简称《若干意见》），旨在充分发挥调解、仲裁等非诉讼纠纷解决途径的作用，减轻法院压力。2011年，中央综治委等16个单位下发了《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，继之，有许多地方出台文件，推进行政调解工作。年初，我们曾经就全县各行政执法机关的行政调解开展情况进行专题调研，发现这项工作目前基本是一块“荒地”。制约行政调解工作深入开展的因素很多，其中，行政调解的效力问题无疑是一个“瓶颈”，《若干意见》虽对此作了原则性规定，但离实际操作还有很长一段距离，主要存在以下问题：

　 一、范围窄。行政调解范围包括：，公民、法人和其他组织之间产生的与行政管理职能有关的民事纠纷；行政机关与公民、法人和其他组织之间因自由裁量权、行政赔偿和行政补偿而产生的行政争议；刑事自诉告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，但不包括被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。《若干意见》仅规定了民事纠纷的行政调解，这是行政调解最常见、最广泛的类型，包括公安、卫生、劳动、自然资源、环保、公共交通、商业和民政等各领域，而对行政争议、刑事自诉这两个类型没有规定。

　 二、效力低。《若干意见》将行政调解的效力与人民调解、商事调解、行业调解以及其他民间解调置于同等地位，规定经行政机关依法对民事纠纷进行调解后达成的具有民事权利义务内容的调解协议，经双方当事人签字或者盖章后，有民事合同的性质。根据《若干意见》的规定，行政调解协议有下列5种司法审查和司法保障方式：
　 1.向法院申请确认并执行调解协议；
　 2.向法院起诉，请求履行、变更、撤销或者确认无效;
　 3.对行政调解、裁决或者其他处理不服提起诉讼；
　 4.申请执行公证债权文书；
　 5.依法申请支付令。
　 从以上可以看出，行政机关实际上处于“说话没用”的境地，当然不愿在这方面投入过多的精力，消极应付而已，或者一推了之，建议当事人直接向法院提起诉讼。同时，当事人对一个“说话没用”的行政机关能否有效平息他们之间的纠纷，心理上也会存在疑惑，主动申请行政调解的积极性不高、信心不足，不如直接上法院，何必绕弯路。所以，行政调解虽然可以在广泛的领域里发挥作用，但是由于缺乏效力保障，目前处于“撂荒”的状况，宣传大于实行，理论大于实践。

　 三、确认难。《若干意见》原则规定，法院审理申请确认调解协议案件，参照适用《民事诉讼法》有关简易程序的规定。2011年3月，最高院出台了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（法释[2011]5号），规范了人民调解协议的司法确认问题。存疑的是，既然最高院在《若干意见》中认可行政调解等其他调解协议的民事合同性质，为什么不统一规定司法确认的程序问题？从操作层面讲，行政调解协议的确认问题还有待规范。
　
　 据查询有关资料，涉及行政调解的法律有40部，行政法规有60部，部门规章有119部，地方性法规有1900多部，地方政府规章有1300多部。上述数据因统计口径的不同可能存在很大差异，但可以反映出行政调解的领域非常广泛，如果勤奋耕耘，对有效化解各类社会争议，减轻法院诉讼压力，促进社会和谐稳定肯定大有裨益。行政机关有丰富的人力资源、过硬的业务保障和健全的执法制度来保证行政调解协议的合法性和合理性，无论是软件还是硬件均不落后于法院，《若干意见》削弱了行政调解的权威性，行政调解协议的效力不提升，执行程序不重构，这项工作就会滞步不前，很难“破冰”深化。根据前期的调研情况，我们提出如下思路供参考：

　 一、民事纠纷。调研中有人提出，如果当事人申请调解的内容与本行政机关行政管理职能无关是否能够进行调解，我们认为，对这种情形虽然没有禁止性规定，但建议当事人向有相关行政管理职能的行政机关申请调解为宜。当然，工作人员运用业务知识以个人名义居中调解除外，这已是非职务行为。行政机关对与其行政管理职能有关的民事纠纷进行调解是一种履职行为，从这个角度看具有行政性，但该行为是居中协调平等主体之间的民事争议，民事性质占主要角色。《若干意见》将这类行政调解协议置于民事合同的地位，完全擦除了该行为的行政属性，忽视了行政机关多年来建成的比较成熟的行政执法质量体系。
　 故，我们建议赋予这类行政调解协议具有强制执行效力，当事人可以直接向法院申请强制执行。这并不是说将这类行政调解协议完全排除于司法审查之外，最高院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释[2008]17号）这个司法解释为行政调解协议的执行方式和执行救济提供了非常有益的借鉴模式，遵循民事诉讼执行程序的规定，行政调解协议的执行问题能得到很好地解决。即，当事人一方不履行行政调解协议的，另一方可以向法院申请强制执行，如果调解协议内容确有错误的，法院可裁定不予执行，当事人、利害关系人可另行就争议内容向法院提起民事诉讼。这样，减少了诸多中间环节，行政效率和司法效率双向提高，提升了行政机关权威，减少了司法资源投入，司法权威也没有消弱。

　 二、行政争议。一般认为行政诉讼和行政复议不适用调解，因为从理论上讲公权不可自由处分，2007年的《行政复议法实施条例》开了这个先河。实际上，此前法院和行政复议机关在办案中大量使用调解手段，促成当事人达成和解协议，以撤诉、撤回申请的方式结案，虽无调解结案之名，但有调解结案之实。该《条例》第五十条规定两种情形行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：一是公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；二是当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。
　 这类行政调解协议应当具有强制执行效力，但目前没有明确的规定，我们认为应当根据《行政强制法》、《行政诉讼法》等有关依据，行政机关为权利人，法律规定有行政强制执行权的，相对人无正当理由不履行行政调解协议，行政机关可以直接强制执行；行政机关没有行政强制执行权的，应当在三个月内依法向法院申请强制执行，并履行催告等程序。相对人为权利人，行政机关不履行的，相对人可以向行政复议机关申请执法监督，督促行政机关履行；向法院主张权利的有两种方式，一是提起行政诉讼，诉求行政机关履行义务，二是直接申请法院强制执行，我们倾向后一种模式。
　 另，行政机关与相对人达成的和解协议如何处理，我们认为可以按照上述方式予以执行。

　 三、刑事自诉。根据《刑事诉讼法》的规定，人民法院直接受理并可以调解的自诉案件包括告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件这两大类，有关立法解释和司法解释以前也对这两大类案件进行适当细化，但可操作性很差，加上97年《刑法》已修正过八次，修改后的《刑事诉讼法》将于2013年元旦实施，新的配套规定尚未出台，我们手中缺乏相关资料，研究能力也不足，暂不能提出见解，请见谅。
　　　　　　　　　　　韩国刑法不能犯之探究
　　　　　　　　　　　　　　　　　　——以韩国刑法第27条为核心

　　韩国刑法第27条在“不能犯”标题之下明确规定了不能犯可罚的内容。据此，行为“不可能发生结果”和具备“危险性”成为韩国不能犯的结构特点。前一特点与可罚的障碍未遂相区别，只能进行“事后判断”；后一特点与不可罚的不能犯相区别，只能进行“事前判断”，且在具体的判断上，通说主张“具体的危险说”。

　　【关键词】不能犯；不能未遂；危险性；可能性

　　一、序言

　　在东亚中日韩三国刑法中，韩国是唯一将“不能犯”立法化的国家。具体而言，韩国刑法典第27条以“不能犯”为标题明确规定了关于不能犯可罚的内容，即“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果，存在危险性时，仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。按照韩国刑法的这一规定，显然“不能犯”是指尽管因实行手段或对象的错误不可能发生结果但具有危险性的情况，而且具有“可罚性”。

　　从比较法学的角度来看，韩国刑法学尽管是因为刑事立法的规定将“不能犯”视为具有可罚性，但仅就承认“可罚性”这点而言是与我国理论界的通说见解相一致的，因而也与将不能犯视为不可罚的日本刑法学的一般见解相区别。然而，更为值得关注的是，与我国刑法理论明确将“不能犯”视为未遂犯的一种类型，进而在概念上与“能犯未遂”相对应的状况不同，在韩国刑法学中，不能犯尽管具有可罚性，关于其是否属于未遂犯之一种类型抑或是否区别于未遂犯的一种独立的犯罪形态，是存在争论的。其争论的由来在于，韩国刑法第27条关于不能犯的规定是在刑法典第二章“犯罪”中的第二节“未遂犯”中做出的，而且在第二节“未遂犯”标题之下，又分别在第25条、第26条、第27条中各自以“未遂犯”、“中止犯”、“不能犯”为标题规定了相应的内容。[1]因此，在韩国刑法学中，与第25条未遂犯的规定相关联，就如何理解第27条不能犯的性质展开了激烈的争论，可谓观点林立，莫衷一是。

　　另一方面，尽管在不能犯是否具有“可罚性”进而是否具有“犯罪性”这点上韩国刑法学与日本刑法学之间的见解完全相悖，但在将“危险性”的存在与否作为认定“可罚性”的标准这点上仍旧存在着相同之处。然而，对于客观未遂论占据通说地位的日本刑法学来说，难于理解的是既然“行为不可能发生结果”，怎么还可能存在“危险性”，进而可罚？因为在日本刑法理论中的客观未遂论者看来，行为不具有发生构成要件结果的“可能性”也就意味着行为不具有“危险性”，进而也就不具备作为未遂犯处罚的根据。[2]但从韩国刑法关于不能犯的规定内容来看，显然“不可能发生结果”与“危险性”是可以并存的。这必然导致韩国刑法学在关于“危险性”概念和判断构造的解释论上存在着与日本刑法学之间的巨大差异。因此，极有必要了解韩国刑法学关于“危险性”概念的理解以及关于判断构造的争论状况，以便我们更深地了解不能犯的本质构造和特点。

　　二、韩国刑法第27条的立法沿革

　　二战后的韩国政府为摆脱长期以来的日文法律体制，于1947年6月30日成立了“法制编纂委员会”并开始着手刑法典的起草工作。该“法制编纂委员会”于1948年6月公布了所起草的《刑法要纲》。然而，在此《刑法要纲》中，关于不能犯只是在总则第三章“未遂罪”的标题下记载了“障碍未遂、不能未遂、中止未遂”，至于以何种具体内容规定了这些未遂犯形态则并不明确。[3]但至少可以肯定的是，此“法制编纂委员会”的《刑法要纲》着力要在刑法典中将“不能犯”进行明文化规定。

　　尽管目前从历史资料上已经无从考察当时“法制编纂委员会”的《刑法要纲》要将不能犯进行明文化规定的理由，但在作为当时“法制编纂委员会”委员之一并负责起草《刑法要纲》分则部分的严祥燮委员的“刑法要纲解说”中，关于“不能犯”的立法规定做了如下说明：“关于不能犯，通过明确规定其行为不具有危险性时不罚这样的旨趣，整理关于不能犯的学说上的论争……这是新刑法在此章中的特色”。[4]在严祥燮委员的此“刑法要纲解说”中可以明确的是，当时的韩国“法制编纂委员会”一是试图通过立法解决关于不能犯的学说上的争论，二是关于不能犯采取了“不处罚”的立场。[5]

　　然而，1948年替代“法制编纂委员会”重新成立的“法典编纂委员会”在1951年4月向国会提交的刑法典《政府草案》中，毅然改变之前关于不能犯的立法态度，采取了不能犯可罚的立场。具体而言，在此《政府草案》第27条中关于不能犯进行了如下规定：“因实行手段或对象的错误不可能发生结果时，减轻或免除刑罚”。在此《政府草案》的理由书中尽管没有具体言及关于第27条不能犯的立法宗旨及为何可罚的立法理由，但“法典编纂委员会”明确指出此“政府草案”的立案原则之一就是，尽量避免刑法学说上的偏颇，采取折衷立场以便符合现实。因此，广泛参考了世界各国的立法例及最新的刑法草案。[6]应该说，《政府草案》的这一立案原则对于解明《政府草案》关于第27条不能犯的立法宗旨具有重要的意义。当时，在世界各国刑法中，尤其关于不能犯可罚的立法例倍受关注的是1937年瑞士新刑法、1927年德国刑法草案及1930年德国刑法草案。[7]这些刑法草案的制定过程正值欧洲大陆“社会防卫思想”盛行之时，受其影响上述草案纷纷采取了不能犯可罚的立场。作为参考这些草案的结果，韩国1951年《政府草案》也采取了处罚不能犯的立场。而且，从此《政府草案》关于不能犯的规定内容来看，可以说与1930年德国刑法草案之间有着非常相似之处。1930年德国刑法草案在第26条第3项中关于不能犯做了如下规定：“因犯人所选定的手段或客体的种类的原因，未遂不可能达到既遂的场合，法院可依据自由裁量减轻或免除处罚”。由此可见，两草案的共同之处在于，均把在实行手段与实行对象中所存在的事由作为不可能发生结果或不可能达到既遂的原因，此为其一；其二，同样并列规定了刑的任意减轻与任意免除。

　　上述向国会提交的《政府草案》于1951年4月首先经过了韩国国会法制司法委员会的审议。国会法制司法委员会经过审议之后，又于1952年形成了《法制司法委员会修正案》，并于1953年4月16日正式提交国会审议。时任法制司法委员会委员长的严祥燮议员在向国会说明法制司法委员会的审议经过及修正事项时指出：法制司法委员会致力于制定民主主义的刑法典，“换言之，刑法是限制国民自由的重要法律。因此从拥护人权且尊重国民自由的立场来看，应该尽量制定宽大的刑法。……（中间笔者略）……尊重个人自由的要求与实现国家目的的公益要求之间冲突最为激烈的要属刑法。然而，刑法也是法律之一，试图以此刑法解决所有问题，换言之，让刑法承担社会改造或确立道德观念、消除社会恶等各种机能，反而达不成其预定目标。……（中间笔者略）……因此，不能无视刑法的补充性来制定刑法，否则将会导致刑法的重刑化。尽管刑法不能彻底解决作为历史事件发生的所有事件，但应该为了维持社会秩序而制定刑法。如果这样，便自然能够发现上述两原则冲突的调节点”。[8]正是基于这种刑法民主化及刑法补充性的强调，法制司法委员会在关于第27条不能犯的审议中，作为处罚不能犯的要件追加了“危险性”这一要素。即1952年法制司法委员会修正案第27条的规定如下：“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果，存在危险性时，仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。

　　严祥燮委员长在向国会议员解释此第27条的规定时指出：“意图毒杀他人，但因毒药未达致死量而未造成死亡的，我们通常认为是未遂犯。但是，误认为是毒药而使他人服用了白色粉末状的白糖。这我们从事后来看，无论如何也不可能发生结果。然而，如果从事前来看，问题就会呈现出诸多复杂性。而且，从道德观念上来看，意图杀人是肯定无疑的。因此，即使从事后来看不可能发生其结果，但我们从事前来看仍旧认为是危险的行为时，应该作为未遂犯进行处罚”。[9]也就是说，在严祥燮委员长看来，不能犯是指尽管从事后来看不可能发生结果，但从事前来看具有危险性进而能够认定处罚必要性的情况。在这里，严祥燮委员长也提示了认定危险性的“事后判断”与“事前判断”的基准。[10]

　　1953年7月8日，韩国国会通过了针对包括不能犯在内的法制司法委员会修正案的审议。这样，上述修正案作为韩国刑法典于1953年9月18日以法律第293号的形式公布，同年10月3日施行，这便是现行韩国刑法典。关于不能犯，也就按照“法制司法委员会修正案”的内容，在“不能犯”的标题下作为第27条规定在现行韩国刑法典中。

　　三、韩国刑法第27条的名称及性质问题

　　尽管韩国刑法第27条是在“不能犯”标题下具体规定了相应的内容，然而在韩国刑法理论界与此第27条的名称问题相关联，关于“不能犯”与“不能未遂”是否为相同名称或是否具有相同内容存在着激烈的争论。实际上，关于韩国刑法第27条名称问题的争论，是与第27条性质的理解息息相关的。

　　在韩国理论界，以往的多数学者在将“不能犯”与“不能未遂”视为同义语的同时，把刑法第27条解释为是关于可罚未遂犯之类型的规定。根据此种见解，韩国刑法第27条是关于尽管不可能发生结果但因存在危险性而进行处罚的可罚的不能（未遂）犯的积极规定，其与第26条在“中止犯”之标题下规定“中止未遂”之内容的形式相同，因此正如第26条“中止犯”标题下的内容意味着中止未遂一样，第27条在“不能犯”的标题下实际上规定的也是关于可罚的“不能未遂”的内容。[11]例如，韩国学者千镇豪教授就认为，针对第27条的标题或其所规定的不能犯的用语的不同理解，并不会导致关于第27条的解释上的差异，因此在解释学上关于第27条名称的争论是没有实际意义的。[12]由此，千镇豪教授极力反对韩国刑法学界关于第27条标题名称的争论。在千镇豪教授看来，单纯在概念上区别“不能犯”与“不能未遂”是没有实际意义的，必须要结合刑法的具体规定内容来理解两概念。因此，千教授认为，韩国刑法理论界关于第27条名称的争论实际上是源于并没有正确理解刑法上的未遂犯体系。[13]在千教授看来，韩国刑法第25条是关于未遂犯的一般规定，而第26条与第27条则是关于特殊的未遂形态的规定，即第26条是关于“中止未遂犯”、第27条是关于“不能未遂犯”的规定；“中止”与“不能”具有限定未遂犯的性质与形态的意义。即尽管最为正确的用语之使用是“中止未遂犯”或“不能未遂犯”，但在其与第25条关于未遂犯之一般规定的关系上属于特殊形态这点上，才使用了“中止犯”与“不能犯”的用语？[14]也就是说，按照千教授的解释，实际上“不能犯”与“不能未遂”实属同一概念，而且刑法第27条在“不能犯”标题下所规定的可罚的不能未遂实际上也是特殊的未遂形态之一。

　　然而，在目前的韩国刑法学界，却普遍区分“不能犯”与“不能未遂”两概念，并认为刑法第27条是关于可罚的“不能未遂”的规定，其既不同于不可罚的不能犯又不属于可罚的障碍未遂的一种类型，是具有独立性的一种特殊的犯罪未遂形态。此见解是当前韩国学界的通说观点。例如，持此见解的李在祥教授就明确指出应该以“危险性”的有无区别“不能犯”与“不能未遂”。李在祥教授认为，不能犯是指不仅事实上不可能发生结果而且也不具有危险性因而不可罚的行为，而不能未遂犯则是指虽然在事实上不可能发生结果但因具有危险性而以未遂犯加以处罚的情况。因此，刑法第27条规定的不能未遂犯是与第25条规定的未遂犯相区别的另一形态的未遂犯。即刑法第25条规定的未遂犯是具有结果发生可能性的障碍未遂，而第27条规定的未遂犯是不具有发生结果的可能性但具有危险性的不能未遂。[15]

　　高丽大学的金日秀教授也明确主张应该区分不可罚的“不能犯”与可罚的“不能未遂”。金日秀教授认为，不能犯与不能未遂尽管在事实上不可能发生结果这点上具有相同性，但不能犯作为着手实行阶段之前的状态原本就不是刑法意义上的行为；而不能未遂则是已经进入着手实行阶段并具有实质不法之内容的“危险性”的犯罪现象。[16]具体而言，金日秀教授认为，韩国刑法第27条前段的规定即“因实行手段或对象的错误不可能发生结果”的情况便是指不可罚的“不能犯”的情况，因此本条标题的“不能犯”实际上也就是指本条规定中的这一部分内容。而本条后段的规定即“存在危险性时”则意味着可罚的“不能未遂”的成立。因此，在韩国刑法中，尽管不能犯的情况不罚，但其因具备“危险性”进而进入未遂阶段时，便作为不能未遂犯进行处罚。然而，从刑法规制的观点来看，有意义的部分当然是不能未遂，因此将刑法第27条的标题明示为“不能未遂”才是更为恰当的用语之使用。[17]这样，根据金日秀教授的理解，不能未遂（Untauglicher Versuch）是指尽管原本就不可能发生结果，但因具备危险性而作为未遂犯进行处罚的情况。因此，其与具有构成要件结果之发生可能性的障碍未遂（第25条）是存在区别的。[18]因此，在金日秀教授看来，韩国刑法上的未遂体系中，障碍未遂（第25条）、中止未遂（第26条）、不能未遂（第27条）是各自独立的未遂形态。

　　其实，韩国刑法理论界关于“不能犯”与“不能未遂”是否为同一概念以及如何理解第27条的法律性质的争论，有其深刻的历史原因。如前所述，在韩国刑法施行之前，日文法律体制下的韩国在当时适用的是日本的现行刑法（韩国旧刑法）。众所周知，在日本现行刑法中，并不存在类似现今韩国刑法第27条的规定。而且，在日本刑法理论界，一直以来将“不能犯”与“不能未遂”视为同一概念，并认为其不具有可罚性。具体言之，在当时韩国旧刑法的体制下，不能犯实际上是指不具有发生构成要件结果之可能性的情况，进而因不具备危险性而认定为不成立犯罪。与此相反，一旦认定具备发生构成要件结果的可能性，即危险性，便作为通常的未遂犯进行处罚。因而，在不成立犯罪（或不可罚）与成立可罚的未遂这种择一状态下，不能犯的焦点也就集中在如何判断发生构成要件结果的可能性即危险性上。这种关于“不能犯”（抑或不能未遂）的基本认识，不仅是当时日本刑法理论界的普遍观点，而且此种观点也维持到了现在。然而，在韩国旧刑法体制下，尽管完全维系着上述日本刑法理论界关于“不能犯”的基本认识，认为不具备发生构成要件结果之可能性的不能犯，因不具有“危险性”而不可罚；[19]但从韩国现行刑法的制定过程以及作为其结果的刑法第27条的规定内容来看，可以说已经完全放弃了关于“不能犯”可罚与不可罚这种择一状态的基本认识并寻求了另一处理可能性，即在不成立犯罪（不可罚）与可罚未遂之间还存在比“刑之任意减轻”还要轻缓的“刑之任意减免”的处理模式。根据韩国刑法第27条规定的内容，在肯定犯罪的成立的同时，其处罚也要比通常的障碍未遂（第25条）的情况轻缓。因此，目前韩国刑法理论界极力主张刑法第27条标题的名称应该改为“不能未遂”，进而区别于传统的不成立犯罪意义上的“不能犯”概念。而且，这一理论上的主张也影响到了韩国刑法改正作业中。如1992年《韩国刑法改正法律案》与1996年《韩国刑法改正法律案》就将第26条的名称从“中止犯”改正为“中止未遂”，将第27条的名称从“不能犯”改正为“不能未遂”。其理由是：“本条（改正案第26条）作为与现行刑法第26条具有相同旨趣的规定，为明确‘中止未遂’也是未遂犯之一种类型的犯罪这点，进而将标题从中止犯改正为‘中止未遂’”；“本条（改正案第27条）是与现行刑法第27条相同的规定，在与第26条的情况相同旨趣上将标题从不能犯改正为‘不能未遂’。这是因为，本条是关于存在‘危险性’的情况的规定，因而不是不能犯，而是未遂犯”。[20]

　　四、韩国刑法第27条中“危险性”的理解

　　如前所述，按照韩国刑法第27条的规定，不能未遂是指因手段或对象错误不可能发生结果但存在危险性的情况。而且，当前韩国的通说理论也明确区分不可罚的不能犯与可罚的不能未遂，并认为两者区别的标志就在于行为是否存在“危险性”。另一方面，韩国理论界又将第25条的障碍未遂理解为存在构成要件结果的发生可能性的情况，因此其与当初就不具备这种可能性的不能未遂相区别。[21]由此看来，根据韩国刑法的规定和理论界的立场，不能未遂的成立需要同时具备“不可能发生结果”与“危险性”两要件。

　　当初，韩国之所以要在刑事立法中明确规定不能未遂，其初衷就在于试图通过刑事立法来平息理论界关于不能未遂的激烈争论，进而明确不能未遂的法律性质。然而，从目前韩国刑法理论界关于第27条的解释现状来看，应该说当初此项立法目的并没有完全实现。甚至可以说，韩国刑事立法上关于不能未遂的规定，反而给理论界及实务界带来了巨大困惑，那就是在不能未遂中如何调和“发生结果的不可能性”与“危险性”以及如何具体认定作为可罚的不能未遂之处罚根据的“危险性”。为此，韩国理论界为解明刑法第27条规定中的“危险性”概念及判断标准进行了不懈地努力，甚至出现了百家争鸣的局面。

　　针对刑法第27条规定中的“危险性”，韩国多数说的立场将其理解为“实现构成要件的危险性”或“发生结果的招致危险性”。[22]具体而言，有学者将其表述为“刑法评价上的构成要件实现的可能性”；有学者则表述为“实现构成要件的可能性”；也有的学者表述为“充足犯罪构成要件的可能性”；甚至有学者将其表述为“指向结果发生之可能性的行为的危险性”或“结果发生的潜在的可能性”。[23]而且，韩国大法院的判例立场也采取了此种观点，认为“不能犯是指在犯罪行为的性质上绝对不存在发生结果或法益侵害的可能性的情况”，进而在危险性判断上采取了“旧客观说”（绝对不能·相对不能说）（大法院判决1954年1月30日，宣告4286刑上387；大法院判决1985年3月26日，宣告85D0206；1996年6月11日，宣告96D0791）。例如，1954年的大法院判决认为，可罚不能未遂犯的认定应该以“危险性”的存在为前提，因此“尽管在手枪上装填了子弹并实施了发射的行为，但由于子弹的不良没有发射成功，这种装填子弹并发射的行为也具有招致结果发生的危险性，进而不能视为不能犯”。1985年的大法院判决也主张，“不能犯是指在犯罪行为的性质上发生结果的危险绝对不能的情况。为制造出抗精神性医药品甲基安非他明即俗称‘希洛苯’，在其原料的盐酸中搅拌了数种药品以此试图制造出‘希洛苯’，但由于其药品配置的不成熟未能制造出其成品。如果是这样，上述行为在其性质上具有发生结果的危险性，以习惯性医药品制造未遂犯对此进行处罚是正当的”。

　　然而，上述韩国多数说的见解与大法院的立场所存在的内在矛盾是显而易见的。因为，韩国刑法第27条所规定的不能未遂恰恰是指行为不可能发生结果的情况，因此将“危险性”概念解释为“实现构成要件的可能性”或“发生结果的危险性”的话，不仅在概念上与“不可能发生结果”之间存在矛盾，而且实际上也不存在成立第27条所规定的不能未遂的余地。从大法院的判决内容来看，一是很难明确判决内容中所指的“不能犯”是第27条中的可罚的“不能未遂”还是不可罚的“不能犯”；二是并没有积极探讨“不可能发生结果”的问题。就1954年大法院的判决内容来看，在子弹不良所导致的没有发射成功的情况下，事实上无论如何也不可能发生行为人所意图的构成要件结果。然而，大法院却舍去了这种事实上的不可能性，将行为人的具体行为（装填不良子弹并开枪）抽象为“装填子弹并发射”的一般类型性行为，进而认定具有发生结果的危险性，实际上是脱离具体客观事实的行为的抽象的危险性，此判断方法同样适用在了1985年的判决中。问题是，韩国刑法第25条所规定的未遂犯中要求的作为处罚根据的“危险性”是以“发生结果的可能性”为前提的，进而在这点上区别于第27条的不能未遂。因此，大法院判决以行为的发生结果的抽象的危险性为理由适用第25条未遂犯规定显然是错误的。当前，韩国不少学者已经意识到刑法第27条中规定的“危险性”概念并不等同于结果发生的“可能性”或“危险性”概念。如吴英根教授就认为，不能将第27条中的“危险性”视为结果发生的“危险性”。在不能未遂中，因为没有结果发生的“可能性”，所以也能够认为并不存在结果发生的“危险性”。在吴英根教授看来，第27条中规定的“危险性”是指一般人感受到的“危险性”。换言之，吴英根教授承认一般人尽管认识到没有发生结果的可能性但能够感受到危险性情况的存在。[24]