潘勇锋 清华大学法学院





内容提要: 当前司法实践中面临的一个突出问题即部分实体法上的权利缺乏适当程序回应的难题。商事纠纷中存在的公司登记及变更股东名册纠纷，股东知情权纠纷，抵押权人申请法院拍卖变卖抵押财产等大量非讼事件，如果适用普通诉讼程序审理，难以达到良好的裁判效果，目前就已经造成诉讼难以启动，或者启动以后无法展开，或者诉讼过于拖延，难以确保交易效率和交易秩序的维护等问题。应厘清此类特殊商事纠纷非讼性的特点，逐步推动建立商事纠纷特殊程序制度。值此民事诉讼法修改之机，应在民事诉讼法中对商事纠纷特殊程序的适用范围、管辖等问题进行原则性规定，确立该种程序制度的基础与框架，再由相关司法解释分别对具体纠纷事件所适用的程序问题进行规定。


近年来，随着公司法、物权法等法律相继修订、颁布，赋予法律关系主体越来越多的诉权，由此导致人民法院审判实践中商事纠纷案件数量激增，类型多样。而当前商事纠纷案件审理中面临着一个突出的难题，即部分实体法上赋予的权利缺乏相应的程序支撑，导致权利主体在实现诉权、保障实体权利的诉讼过程中遇到障碍和困难：有的实体权利在民事诉讼法上无相应程序，如抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押财产等；有的虽可适用现行民事诉讼法上的程序，如股东知情权诉讼等，但诉讼程序显然和纠纷的性质特点不相适应，影响了当事人通过诉讼保护权益，解决纷争的效果。因此，针对上述特殊商事纠纷的特点，设立特殊的程序制度十分必要。

一、商事纠纷特殊程序的特点

实体诉权与程序保护之间的冲突与调和，适宜解决绝大部分纠纷事件的程序却不适宜于解决某一部分纠纷，是很多国家都面对的一个诉讼法上的难题，诉讼事件与非讼事件的划分是探索解决这一问题的一个重要方面。诉讼事件是指双方当事人对于诉讼标的存在民事权益争议并请求法院予以裁判的事件，而非讼事件是指利害关系人或申请人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更和消灭的事件。不同性质的纠纷事件需要不同的程序与之相适应。非讼事件这一概念在不同国家、不同时期的法学理论中的内涵及范围可能不同，但从目前各国的立法例看，非讼事件具有如下共同特点：

第一，非讼事件当事人之间的民事权益冲突不明显，甚至无对立的双方当事人。非讼事件的审理一般由申请人提出，并不一定存在被申请人或另一方当事人。在非讼事件的审理中当事人的构成可能有两种情况：一是当事人只有一方，当事人因某一事件向法院提出某种申请，请求法院确认某一事实。二是当事人为双方，但他们之间没有民事权利、义务争执，只是为了防止日后发生争议，共同向法院申请，请求法院对某一事实予以确认。这是非讼事件和诉讼事件的根本不同之处。在诉讼事件中，必然有民事权利义务关系发生争执的对立的双方当事人存在，不存在对立的双方当事人的事件，不是诉讼事件。从诉争性方面看：诉讼事件主要是解决诉争性程度较高的主体之间的纠纷，而非讼事件的诉争性程度较低。从裁量性方面看，在诉讼案件中，法院要判断权利义务关系是否存在，而在非讼事件中，法院并不判断权利义务关系是否存在，而是确定权利义务的具体形态。第二，非讼事件一般带有不同程度的公益色彩，其内容不能任由当事人自由处分。法院对非讼事件的处理体现了国家对私权关系的干预，这和一般的民事诉讼事件有所不同。一般的民事诉讼事件通常是私权争议，体现当事人的私权利益，通常当事人在诉讼中可以自由处分其民事权益。第三，非讼事件一般需要法院简易、迅速、经济地处理，对时效性要求更强。而诉讼事件通常需要法院慎重、公正地处理，对于程序公正的保障要求更高。第四，对于非讼事件的处理结果，法院可以根据事实情况的发展变化而予以变更或撤销，这和诉讼事件也有着显著的区别。诉讼事件一般强调对裁判既判力的维护，特别强调处理结果的稳定性、终局性，法院不能随意变更或者撤销。

非讼事件的特点决定了其通过普通的诉讼程序无法进行恰当的审理，必须适用另外一种不同的程序。适用于非讼事件审理的程序即为非讼程序。从国外立法例看，非讼程序一般遵循如下原则：第一，采用职权探知主义。在审理非讼事件时，法院有依职权探知的义务，对于当事人未提出的事实和证据，法院可以调查收集。这和诉讼案件中谁主张谁举证、举证不能者自行承担败诉的风险后果有所不同。第二，限制当事人处分权的行使。由于非讼事件一般有浓厚的公益色彩，因此不同于诉讼案件中当事人可以自行处分实体权利，决定诉讼进程的做法。在诉讼案件审理中当事人的处分原则在非讼事件中不能适用。对于非讼事件的审理是否进行下去及其进度如何，当事人并无绝对的处分权，大多数情况下由法院确定。第三，不公开审理原则与书面审理原则。非讼事件一般没有对立的当事人，无需公开以增加审判程序的透明度，不公开审理的方式反而有助于提高效率，这一点和诉讼案件的审理恰恰相反。在诉讼案件中，公开审理是基本原则，是实现公正的保障，审理过程和裁判结果以及裁判所依据的法律和程序规则公开，有利于保障诉讼民主与公正原则的实现。而非讼事件则强调书面审理用，虽然直接言词原则与公开原则相结合使诉讼程序易于发现真实和获得公众信任，但直接言词原则与非讼事件强调快速审理的要求不相适应，因此非讼事件更多地采用书面审理原则。第四，非讼事件的裁判对法院的羁束力受到一定排除与限制。非讼案件中，一般仅仅是对某一事实的确认而非当事人之间权利义务的确定，其裁判结果更强调妥当性和合目的性，因此在出现一定情形时，如对某一非讼事件的裁判发现确有错误，法院可予以变更或撤销。这和诉讼案件对于裁决既判力的维护有所不同，在诉讼案件中，特别强调程序的稳定，裁决一旦生效后，对法院和当事人都产生羁束力，即便法院也不能随意变更或撤销。第五，非讼事件审理期限短且一般一审终审。非讼案件强调纠纷的解决及时高效，过多的审级显然与这个目标不相适应，因此一般非讼案件一审终审，只有在发现裁决确有错误时才可能由法院在法律规定的条件下予以变更或撤销。

诉讼程序与非讼程序是民事案件审理程序的基本类型，适用于非讼事件审理的程序即非讼程序，有观点认为该程序明显地具有作为司法机关的法院从事行政事务的性质。[1]与诉讼程序相比，非讼程序使得法院具有灵活性与主动性，可以迅速调整私人之间的生活关系。但其缺点也是明显的，即没有给当事人充分辩论的机会，不能充分保障当事人主张权利的机会。非讼程序的特点决定了其只适用于非讼事件的审理，而目前商事纠纷中存在的这些典型的非讼事件，恰恰需要适用非讼程序进行审理。

二、我国设立商事纠纷特殊程序的必要性

商事纠纷中的非讼事件，适用普通诉讼程序难以进行适当的审理，要么诉讼难以启动，或者启动以后无法展开；要么诉讼过于拖延，无法确保商事交易的效率和维护交易秩序。长期以来，我国对于非讼程序的立法与理论研究都落后于司法实践的需要。随着市场经济的发展和社会结构的变化，非讼事件不仅数量上升，而且日趋复杂，现有诉讼制度与此极不适应，造成目前司法实践中的突出矛盾。

适宜采用特殊程序审理的纠纷类型

无论从司法实践还是由其他国家的司法经验来看，公司纠纷中的非讼事件都是非讼程序规范的主要对象。经过审判实践经验总结，目前将从公司设立到终止整个过程中可能出现的各种纠纷概括为48种类型，[2]但随着社会生活的发展，新类型的纠纷还将不断涌现。司法实践中，适用普通民事诉讼程序解决一切公司纠纷的做法遇到了极大地困难与挑战，纠纷解决效果远未达到预期。在已有的公司纠纷类型中至少有以下案件在适用普通民事诉讼程序处理时难以取得良好的裁判效果，需要适用特殊程序。

1．公司登记及设立股东名册、签发出资证明书或股票的案件。具体包括：申请设立登记，合并、分立、变更资本的登记，签发出资证明书，经公示催告程序法院宣告股票失效后的补发股票，股东名册登记，公司债券存根簿记载等案件类型。2．股东知情权案件。具体包括：查阅、复制公司章程等材料和符合一定条件的对于会计账簿的查阅。股东查阅公司章程等材料和对公司经营建议或质询的权利，公司应当披露董事、监事、高级管理人员的报酬情况，公司应当置备股东名册或记载股票发行等有关情况，上市公司公开财务状况、经营状况、重大诉讼和每半年公布一次财务会计报告等案件类型。3．股东会、董事会、监事会的召集纠纷。具体包括：有限公司股东会、董事会、监事会的召集纠纷，股份有限公司股东大会、董事会、监事会的召集纠纷等案件类型。4．董事、监事、高级管理人员的任职与解任。5．监事等职权的行使。6．股份的司法估价，其实质是股份收购请求权纠纷，是指在法定情形下，对公司股东会决议投反对票的股东所享有的要求公司以合理价格收购其股份的权利。当异议股东行使股份收购请求权时，如果股东和公司不能就股份收买达成协议，根据公司法第七十五条第二款之规定，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。这种类型的案件一般对股东是否享有股份收购请求权不存在争议，而是对具体的股份收买价格存在争议，需要法院行使司法估价权，通过司法程序来确定公平的收购价格。7．公司清算。公司清算是指公司解散后，处分公司财产以及了结各种法律关系并最终消灭公司人格的行为和程序。公司法第一百八十四条规定了公司解散事由出现后逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。而最高人民法院公司法司法解释（二）又对公司解散和清算制度法律适用问题作了具体规定。公司清算由一系列行为构成，并需要遵守相应的清算程序。如，清理公司财产，通知或者公告债权人，处理与清算公司的未了结的业务，清缴欠缴税款，清理债权债务，分配剩余财产，参加有关诉讼活动等。清算的特殊性使其对法院处理的程序具有特殊要求。事实上，公司法司法解释（二）中已经对清算程序作出了部分特殊规定，但囿于民事诉讼法的现有规定，依然是在现行的普通民事诉讼程序框架内进行的变通，尚待完善。

除上述特殊的公司纠纷类型外，目前司法实践中还存在以下矛盾较为突出的两类纠纷类型，需要适用特殊程序制度。

第一，申请人民法院拍卖变卖抵押财产纠纷。物权法第一百九十五条第二款规定了抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这一规定旨在简化抵押权实现程序，使得对抵押权本身及担保的主债权数额等问题不存在争议，仅仅对抵押权实现方式不能达成一致的当事人可以通过较为简便的程序以实现抵押权，从而降低抵押权的实现成本，提高抵押权的实现效率。然而，在司法实践过程中，同样也产生了实体法上赋予的权利缺乏程序回应的难题，

第二，申请人民法院拍卖建设工程纠纷。合同法第二百八十六条规定了建设工程款优先受偿权，旨在解决现实中的工程款拖欠问题，最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对承包人建设工程款优先受偿权在司法实践中的一些争议问题作了明确规定。但建设工程款优先受偿权的实现程序，特别是承包人申请人民法院拍卖建设工程应适用何种程序在我国民事诉讼法及相关司法解释中都没有规定，使得承包人建设工程款优先受偿权的实现存在程序上的障碍。

设立特殊程序的必要性

司法实践表明，上述纠纷具有鲜明的非讼事件的特点，一概适用诉讼案件的一般审理程序和审理原则影响了纠纷解决的效果，与商事主体追求经济效率的目标相去甚远。如股东知情权实现纠纷案件，股东和公司对于股东具有知情权不存在争议，股东是要求法院保障其知情权的实现，其诉讼目的要求迅速裁决。再如请求公司清算案件，申请人并不是要求法院审理其与公司或者公司清算义务人之间的实体权利义务争议，而只是要求法院指定成立清算组清算公司。而且，因为公司清算不仅涉及申请人的利益，还可能涉及其他不特定相对人的利益，所以这一案件又具有公益性。同时，因为公司不及时清算会造成公司财产流失，对外关系长期不确定，既损害债权人、股东和其他利害关系人的利益，又危害交易秩序，所以案件需要迅速裁决。如果采用普通诉讼程序审理此类案件，经过一审、二审甚至再审程序后，即使申请人行使权利的主张得到法院判决的支持，也可能造成其权利行使已经不具有实际意义的后果。

目前除了公司法中规定无记名股票的复权适用公示催告程序之外，并没有审理商事纠纷案件的特殊程序规定。特殊程序的缺失导致在审判实践中都以普通的民事诉讼程序审理这些特殊纠纷案件，形成程序错位。程序缺失和程序错位在审判实践中造成的后果不容忽视。特殊商事纠纷案件审理迫切需要引入特殊程序制度。

三、商事纠纷特殊程序的可行性构想

民事诉讼法虽未采用非讼程序的概念，但也规定了法院行使审判权的两种程序：审理一般诉讼案件适用的普通诉讼程序，包括第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序；审理特别案件的特别程序，包括宣告失踪和宣告死亡程序、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力程序、认定财产无主程序、督促程序以及公示催告程序。特别程序的一般性原则有：优先适用非讼程序的特别规定，一审终审，一般由审判员独任审理，审限较短，如果在非讼程序中发现属于民事权益争议的则裁定终结非讼程序并告知利害关系人可以另行起诉。学术界的倾向性观点认为，民事诉讼法规定的特别程序中就包含了传统意义上的非讼程序，但是规定得过于简单，不能涵盖非讼程序应当具有的一般原则和规则。况且，现行特别程序的规定中并无上述特殊商事纠纷案件可资适用的空间。根据立法法的规定，诉讼和仲裁制度事项只能以法律的形式规定，因此，要在特殊商事纠纷案件的审理中引入特殊程序规则，必须通过民事诉讼法的修订来实现。

笔者认为，上述特殊程序性质上仍为非讼程序，但是目前非讼程序理论发展表明，这一概念本身还具有争议性与不确定性，不适宜直接采用。而特别程序在民事诉讼法中已经成为一种特定称谓，也不适宜直接采用。因这种程序制度专门适用于部分特殊类型的商事纠纷案件，可以称之为商事纠纷特殊程序。

综观各国关于非讼程序的立法例，有单独制定非讼事件法系统规定各类非讼事件的，有在民事诉讼法中专编规定的，有散见于民事诉讼法各编的，亦有制定非讼事件法，同时在其他实体法中广为援引的。我国的商事纠纷特殊程序制度，如何在民事诉讼法中规定，达到与其他法律的协调统一，值得反复斟酌。笔者提出初步设想如下：
论电子证据

赵明智


　　摘要：随着信息化时代的来到，人们的生活越来越信息化、数字化。电子证据给传统证据制度带来了很多挑战。电子证据具有一些特殊的属性，如依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性。在电子证据的定位方面，存在着很多争议，一些学者认为电子证据属于现有证据类型中的某一种或者某几种，但是本文认为电子证据应该作为一个独立的证据类型。西方发达国家都对电子证据问题作出了规定，特别是英美法系认为对电子证据在最佳证据规则方面应该放宽要求。我国法律体系有一些和电子证据相关的规定，但是过于零散，没有形成电子证据法律体系，因此我国有比较借鉴西方发达国家的经验，完善我国的电子证据制度。

　　关键词：电子证据；证据法；传统证据；分类

　　ABSTRACT
　　With the coming of information era, people’s life is becoming more and more digital. The electronic evidence has brought many challenges up to the traditional legal system of evidences. The electronic evidence has many special characteristic, such as dependency, vulnerability, diversity, truthfulness and of high-technology. How to classify the electronic evidence is a controversial issue, some scholars maintain that the electronic evidence should be categorize into one or several traditional evidence, but this paper insists that the electronic evidence should be treated as a new category of evidences. The developed western countries made some regulations on the electronic evidence; especially some countries in oceanic legal system have lessened the demands, from the traditional rule of best evidence, on the electronic evidence. The laws about the electronic evidence have many flaws in China, so it is urgent to draw on the experience of western countries to improve China’s legal system of the electronic evidence.

　　Key Words: The electronic evidence; The laws of evidence; The traditional evidences; Classfication.

　　1 绪论

　　随着信息化时代的来到，人们的生活越来越信息化、数字化，但是信息化和数字化促进人类进步的同时，也给人类现有的法律文明带来了很大的冲击。例如，电子证据就对各国现有的证据制度产生了很大的影响，并且在一定程度上改变了各国现有的证据制度。我国近年来经济告诉发展，电脑、手机等高科技产品已经融入人们的日常生活和商务活动中，相关数字信息也给作为“呈堂证供”进入诉讼程序。这些“数字信息”的认定给人们带来了很多难题，因而成为法学理论界和实务界热议的话题。本文就是在此背景下，对电子证据展开一些研究，以期对推动我国电子证据立法和完善证据制度产生一些良好的效果。

　　2 电子证据概述

　　2.1电子证据的概念

　　当代世界各国已经融入了信息化的潮流。电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。随着电子技术特别是计算机技术、通讯技术、软件和信息技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经或正在成为现代生活的一部分，人类进入经济全球化和全球信息化的新纪元。

　　电子技术特别是计算机技术已经成为人类生产生活的工具，给人们的生产和生活带来了很多便利，但是同时人们的商务纠纷、法律纠纷也往往涉及电子技术的内容，电子技术由于其本身的特点给这些纠纷的解决带来了很多难题。此外，一些传统犯罪和新型犯罪均把电子技术作为工具，如利用计算机和网络技术盗窃银行帐户等。由于这些犯罪行为和电子技术结合在一起，给司法机关的调查取证带了了很多困难。因此法学理论界和司法实务界对电子证据的相关问题展开了研究。

　　对于电子证据的概念，笔者认为应该如下定义：电子证据是产生于计算机系统或其他类似的电子记录系统，是人为输入计算机系统或者类似设备，或者计算机系统自动生成的数据或者信息，这些信息必须借助电子、光学、磁或者其他类似手段生成、发送、接收或者存储，能够反映案件真实情况。

　　2.2电子证据的特征

　　电子证据和当代电子技术、计算机技术具有密切关系，因而与传统证据相比有着很多不同的特点。综合来看，电子证据的特征主要体现在依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性五个方面。下面分别论述电子证据的这五个特征。

　　2.2.1依赖性

　　电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统证据则不然，以传统的书证、物证来说，这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接读取其中包含的内容。 但是电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行，必须依赖于某种中介设备。以Email为例，如果一封Email包含了与案件有关的信息，则必须通过电脑上网收取这封Email，才能通过电脑获知其中包含的信息。如果没有一定的硬件设备，人们是无法获知其中的内容的，因此电子证据和传统证据相比，具有依赖性。

　　2.2.2易受破坏性

　　与传统证据相比，电子证据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性，但同时也意味着电子证据容易被删改且不留痕迹。在这一点上，传统的视听资料与电子证据不同。传统的视听资料如录音、录像资料，由于是依靠模拟信号的连续性形成的，所以当原件发生变化后，可以采用特定的技术手段查明。在当今网络高速普及的时代，网络的高覆盖率和开放结构常常使电子证据会被不着痕迹地删改。删改者既可能是形成电子证据的计算机的使用者，也可能是穿越防火墙的黑客，还可能是来自无法意料的计算机病毒。另外，电子证据储存方便、体积小，持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子证据的内容，甚至销毁证据。电子证据的易破坏性使得它有不稳定的一面，因此有许多人把电子证据易受破坏的这个特性称为“脆弱性”。

　　2.2.3外在形式多样性

　　电子数据在计算机内部的存在形式是简单电磁形式的，但其外在表现输出形式却是多种多样的，它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式，输出在打印纸上成为传统纸介文件，输出在音箱中成为音频信息，输出在缩微胶卷上成为视听资料，计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式，这都显示了它的外在形式多样性。多媒体技术的出现，更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。使得证据外在形式复杂多样。

　　2.2.4客观真实性

　　前面谈到电子证据的易受破坏性，但是如果排除了来自外界的干扰和破坏，则电子证据比一般传统证据更能表达客观真实性。通常情况下，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况，正是以计算机这种高技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。电子证据不会像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。

　　2.2.5高科技性