辽宁省沈阳市民政局


沈阳市人民政府令

第　8　号


　　《沈阳市殡葬管理规定》业经市政府第20次常务会议讨论通过，现予发布，自2001年12月1日起施行。

市　长　陈政高
二○○一年八月二十八日


沈阳市殡葬管理规定

　　第一条　为加强殡葬管理，深化殡葬改革，促进社会主义精神文明建设，根据国家、省殡葬管理的有关规定，结合我市实际，制定本规定。
　　第二条　凡在本市行政区域内从事殡葬活动的单位和个人均须执行本规定。
　　第三条　殡葬管理，坚持实行火葬，改革土葬，节约殡葬用地，草除丧葬陋习，文明节俭办丧事的原则。
　　第四条　市民政部门是我市殡葬管理工作的行政主管部门，各区、县（市）民政部门具体负责本辖区内的殡葬管理工作。
　　各级公安、工商、土地管理、建设、交通、卫生等有关部门，应当按照各自的职责分工，共同做好本行政区域内的殡葬管理工作。
　　第五条　本市行政区域内的殡葬均应实行火葬。除国家规定的回、维吾尔、哈萨克、乌孜别克、塔塔尔、塔吉克、东乡、撒拉、保安、柯尔克孜族的居（村）民死亡后，可在指定的墓地安葬外，其他居（村）民或临时居住人口（包括华侨、港、澳台同胞、外国入）死亡后均应火葬，禁止土葬。
　　尊重少数民族的丧葬习俗。自愿改革丧葬习俗的，他人不得干涉。
　　第六条　居（村）民死亡后，遗体应及时火化，遇有特殊情况确需暂时保留遗体的，应将遗体移送殡仪馆存放。对患有鼠疫、霍乱、炭疽、病毒性肝炎、伤寒和副伤寒、艾滋病、白喉、脊髓灰质炎死亡的遗体，由医疗部门负责消毒处理。并督促死者家属在24小时内将遗体火化。
　　第七条　办理死亡人员遗体火化手续，必须持下列证明：
　　（一）正常死亡的，出具医疗机构的《死亡医学证明书》和公安机关的户口注销手续。
　　（二）非正常死亡（含无主遗体），由公安机关出具死亡证明。
　　第八条　遗体运输由殡葬服务部门承办，其他单位或个人不得擅自接运遗体。运送遗体的车辆应悬挂省民政厅统一制做的标识牌。
　　对偏远地区因交通不便接运遗体确有困难的，由县级殡葬管理部门明确划定地域，可由其他车辆运送后，到市民政部门备案。
　　第九条　严禁将遗体外运土葬。因特殊原因遗体需要运往外地的，须经县以上民政部门批准，用殡葬专用车运送到达地的殡仪馆。涉及国际间运输遗体，按国家、省有关规定办理。
　　第十条　市区内运输遗体必须使用专用卫生棺封闭进行。领取最低生活保障金的丧户可凭证免费使用卫生棺。
　　第十一条　骨灰处理可采取以下几种形式：
　　（一）可存放在殡仪馆或乡（镇）的骨灰堂；
　　（二）可安放在骨灰公墓；
　　（三）可撒入江河湖海；
　　（四）可安葬在指定的植树纪念林；
　　（五）可深葬不留坟头和碑志。
　　第十二条　殡葬活动不得在户外搭设灵棚吹丧送葬，不得防碍公共秩序和公共卫生，不得危害公共安全或者侵害他人合法权益，林区内严禁埋坟烧纸。
　　除殡仪馆外，殡葬活动不准制做、购买、摆放、运送花圈。
　　殡葬活动，严禁抛撒纸钱、人民币及其他杂物和使用封建迷信品。
　　信教群众从事殡葬活动作道场的，须在当地人民政府指定的宗教场所进行。
　　在殡葬祭奠活动中焚烧死者遗物等用品的，必须在殡仪馆或乡镇骨灰堂设置的专用焚烧炉内焚烧。
　　第十三条　市民政部门根据本行政区域的工作规划和殡葬实际需要，制定殡葬设施的建设数量及布局、规划并纳入城乡建设规划，报市政府审批后实施。
　　第十四条　建设殡葬设施，须履行下列审批手续：
　　（一）新建殡仪馆、火葬场由所在区、县（市）民政部门提出方案，经市民政部门审核报请市人民政府批准；
　　（二）建设骨灰堂由区、县（市）民政部门提出申请，报市民政部门审批；
　　（三）建设骨灰公墓（含骨灰塔、骨灰林等）按《沈阳市公墓管理暂行办法》有关规定执行。
　　凡建设上述项目须经有关建设部门审批后实施。
　　第十五条　从事生产、经营殡葬用品的单位或个人，须经区、县（市）民政部门审核同意，到工商行政管理部门注册登记方可营业。
　　第十六条　禁止制作、销售纸活、地府钞票等丧葬迷信品；严禁制造、销售棺木或其他土葬用品。
　　第十七条　除殡仪服务单位外，其他单位和个人不得设置经营性遗体告别厅（室）等场所；不得从事骨灰存放、殡葬中介及礼仪等经营性活动。设置公益性告别厅（室）须经市民政部门批准。
　　第十八条　殡仪服务单位应按有关规定对所属设施、场所进行经常性消毒，并接受相关部门的监督、监测管理。
　　第十九条　殡仪服务单位应公开服务承诺制度及收费标准。应规范服务程序，健全规章制度，工作人员应遵守职业道德，不得利用工作之便索取钱物。
　　第二十条　对违反本规定第五条的应该实行火葬而不实行火葬的，由民政部门处以1000元至3000元的罚款，同时责令限期改正。
　　第二十一条　对违反本规定第八条、第九条不按规定进行遗体运输或未经批准将遗体外运土葬的，由民政部门会同公安部门依法扣押车辆，拆除遗体箱，并处以5000元至10000元的罚款。
　　第二十二条　对违反本规定第十一条第（五）项骨灰处理不深葬，且留坟头和碑志的，由乡（镇）、街道办事处责令当事人限期迁出或平毁。
　　第二十三条　对违反本规定第十二条第一、三款殡葬活动搭设灵棚、吹丧送葬，妨碍公共秩序和卫生违害公共安全或侵害他人合法权益，以及信教群众从事丧葬活动作道场未在当地政府指定的宗教场所进行的，由区、县（市）民政部门会同有关部门给予警告，同时予以制止，处以50元以上100元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚。
　　第二十四条　违反本规定第十二条第二款殡葬活动制作、购买、摆放、运送花圈及封建迷信用品，或抛撒纸钱、人民币及其他杂物的，由民政部门会同城管、公安、环卫部门除对当事人予以批评教育和制止外，同时给予警告，并处以50元以上100元以下的罚款。
　　第二十五条　违反本规定第十三条，未经审批进行殡葬设施建设的，由县以上民政部门会同建设、土地规划等部门予以取缔，责令恢复原状。
　　第二十六条　违反本规定第十五条，未经民政部门审查批准和工商部门登记注册从事生产、经营殡葬用品的单位或个人，由县以上民政部门会同工商等部门予以没收销毁违禁品，并处5000元至10000元的罚款。
　　第二十七条　违反本规定第十七条非殡仪服务单位从事殡葬活动或设置公益性告别厅（室）未经市民政部门批准的，由民政部门处以5000元至10000元罚款，并予以取缔。
　　第二十八条　对防碍国家工作人员依法执行公务的，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚，构成犯罪的依法追究其刑事责任。
　　第二十九条　当事人对处罚决定不服的，可依法申请复议或直接向人民法院起诉。当事人不申请复议、不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
　　第三十条　殡仪管理人员和殡仪服务单位工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、索取钱物的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第三十一条　本规定执行中的具体问题由市民政局负责解释。
　　第三十二条　本规定自2001年12月1日起施行。原《沈阳市丧葬事务管理暂行规定》（沈政发[1989]73号）同时废止。　

关于房地产抵押若干问题的思考

四川精济律师事务所 何宁湘律师


关键字：房屋产权 土地使用权 抵押权 抵押登记 行政行为
主题语：房地产是房产和地产的统称，房地产也是两个基本形式的不动产。在我国的物权法未出台的现行民法制度的法律状态之下，房地产法律关系，通常是指房屋所有权与土地使用权法律关系。基于房屋和土地的不能移动性，故房地产抵押也具有不可分离的特性，而实际在房地产抵押设定过程与所产生法律后果中存在着若干法律问题。

　　前面的话
房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法履行抵押登记的法律行为，因此，房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的抵押纠纷也相当多。对于抵押设定所生产的诸多法律关系与之对应的法律后果，所映射出的我国现行法律的相关问题，以及纠纷的避免与处理也必须充分重视与研究。

　　一、房地产抵押的法律原则及相关问题
　　这里讨论的是房产与地产抵押时所具有的共性法律原则，及其主要相关的问题。
　　1、房与地的相依性原则：
　　在房地产开发中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才获得利用房屋范围内土地，离开了土地的建筑物（及其附着物）只能是空中楼阁。因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上。抵押人对自己的房屋产权或土地使用权中的任一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。
　　正是由于土地使用权和房屋产权之间存在着这样的依附与相依关系，我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的行为，一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则，并一直规定为：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”但在房地产开发领域的实际抵押设定中，将房屋产权和土地使用权分别进行抵押的行为比比皆是，不论是开发商、债权人、还是房地产行政管理机关、国土资源管理机关均对此行为“认同”，他们并不认为这样的行为是对“房随地走”和“地随房走”原则相悖，而是理所当然而为之。违背了土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系原则，违反了法律、法规的规定的抵押行为显然是无效行为。
　　在实际中，对房屋产权与土地使用权分离设定抵押的行为一般表现为两种形式：一是，将房地产因不同的债务需要分别设置两个独立的抵押，此时的抵押设定可能是同时设定，也可能是分期设定。所设定的抵押权人可能是同一的，也可能是两个抵押权人。二是，根据一项债务需要，同时将房屋产权与土地使用权分别抵押给两个以上的债权人。这种违背土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系的抵押行为之所以在现实经济活动中大量生产，其原因虽与抵押人、抵押权人的内心动机分不开，而我国土地使用权和房屋产权抵押登记机关设置分离是其根本原因所在。
　　应当注意的是：根据“房随地走”和“地随房走”这一相依关系原则，在抵押当事人对房屋产权或土地使用权抵押中的一种权利的处分时，即撤销抵押以及撤销抵押登记时，另一种权利的抵押也将随之撤销。

　　2、抵押权与房地产转让之间的法律原则：
　　我国《担保法》第四十九条规定：
　　抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
　　转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
　　抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
　　因此，受让（购买）抵押房地产一定要谨慎和仔细审查，以避免得到的是无效转让的房地产。
　　3、法定抵押登记担保期限的原则：
　　《担保法》公布施行快十年了，担保抵押设定的当事人现已完全接受与认同了“抵押不登记无效”的我国法律实行的强制登记制度。但对于登记担保期限仍没有明确的认识。本身对于“抵押当事人能否自行约定抵押期限”这一问题，在法律上没有明确的规定，在学理上也存在多种不同的理论观点，一种观点认为：抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权，但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则，应贯彻尊重当事人的自主、自愿的原则。如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更何况我国法律并未明令禁止当事人自行约定抵押期限的行为，所以这种约定并不违反强制性法律规定，应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。也有学者认为，我国《担保法》第25条明确规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。”既然法律允许保证合同的当事人约定保证期限，而且在当事人未约定的情况下，应当适用法定期限，那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。另一种观点则认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权在本质上属于物权，并从属于主债权，只要主债权存在，抵押权也就同时存在。也有人认为，当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，这种免责条款的约定，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》实质上是接受了最后一种观点。
　　而王利民先生认为：“完全禁止当事人设定抵押期限，认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。主要理由在于：其一，我国《担保法》中不仅没有明文禁止当事人约定抵押期限，而且该法第39条规定的抵押合同的内容允许当事人可以约定“当事人认为需要约定的其他事项”。这种立法表述实际上是允许当事人约定抵押期限，只要当事人认为这种期限的约定符合其利益并予以约定，那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律就应当予以认可。其二，尽管抵押权是一种物权，必须要法定化，但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生，抵押权只有通过当事人的约定，并通过完成一定的公示要件才能设立。抵押权作为一种他物权，本身就具有期限限制，内在的本质要求它只能在一定期限内存在。当事人自行约定抵押期限，并且在登记中做出了记载，实际上是限定抵押权的存续期限的一种方式，这种约定符合抵押权作为一种有期物权的性质。其三，还需要明确的是，虽然抵押合同是附属于主合同的从合同，抵押权在本质上是从属于主债权的他物权，但是无论主合同还是从合同都是当事人合意的结果，当事人完全有权利在合同中约定从合同所设定的权利的存续期间。抵押权在债务没有清偿前就消灭，并没有否认抵押权的从属性，因为抵押权的从属性强调的是抵押权不能与主债权分离而独立存在，并不意味着抵押权不可以在主债权得到清偿以前发生消灭。事实上，在主债权没有被清偿以前，也可以因为抵押权人抛弃抵押权等原因而导致抵押权消灭，但抵押权消灭并不影响主债权的存在。”[1]
　　但是，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条第一款规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。也就是说，担保期限只有法律规定，不允许当事人约定。也不允许登记机关规定。

　　4、房地产抵押纠纷民事诉讼与行政诉讼的适用原则：
　　房地产抵押行为一般会经历签订抵押合同和进行抵押登记两个程序，而在抵押设定成立后，房屋与土地均要使用或处分，随之便产生若干因抵押所致的诸多法律关系与法律纠纷，由于签订抵押合同是民事法律行为，而抵押登记，作为抵押当事人只是一个抵押生效所必须履行的一个法律手续，而对于登记机关却是一个具体的行政行为，即抵押设定的公示。出现涉及抵押的效力这样的纠纷，抵押当事人便会遇到应采用民事诉讼还是行政诉讼来处理这样一个问题。
　　根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》（1992年11月25日法发[1992]38号）“一、凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因房地产方面的权益发生争执而提起的民事诉讼，由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依法受理。二、公民、法人和其他组织对人民政府或者其主管部门就有关土地的所有权或者使用权归属的处理决定不服，或对人民政府或者其主管部门就房地产问题作出的行政处罚决定不服，依法向人民法院提起的行政诉讼，由房地产所在地人民法院的行政审判庭依法受理。”规定的原则，对于民事权益的纠纷应提起民事诉讼，而涉及行政机关的具体行政行为的应当提起行政诉讼。
　　对于抵押而产生民事权利纠纷与抵押登记行为混合在一起的纠纷，例如当事人认为某项抵押因侵权行为而导致抵押行为无效，而通过民事诉讼虽可认定抵押行为无效而人民法院民事判决却无法解决抵押登记行为的撤销与否，是提起民事诉讼，还是行政诉讼，这要根据案件性质，如何合法、有效解除无效民事行为的法律妨碍来确定。一般原则是先民事后行政的原则加以处理，即先提起民事诉讼确认抵押行为无效、再提起行政诉讼撤销抵押登记行为。
　　需要指出的是，（1）、如果抵押行为无效，而抵押登记行为合法。而人民法院作出的认定抵押有效与否的判决的效力却无法作用于所作抵押登记具体行政行为的登记机关，登记机关不是该民事诉讼的当事人，自然其民事判决不对该登记机关具有约束力。因此，如先民事后行政诉讼，原告将承担因登记行为本身合法而导致当事人提起行政诉讼败诉的风险。（2）、有人认为，登记机关的抵押登记仅仅是依据抵押当事人提交的登记资料，履行其法律赋予的职能，而不是其作出的对行政相对人所作出的具有约束力的行政行为，因此不能对登记机关提起对抵押登记行为的行政诉讼。对于这两种情形，我国法律、司法解释均没有相应的规定，在审判实践中，这虽然是一个不易引起注意的实际问题，但一旦遭遇将十分棘手，这不能不说是我国诉讼法律制度中的一个尚未解决的审判实践问题。
　　应当说，第（2）种情形，实际可依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条规定加以解决：
　　“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
　　公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：
　　（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；
　　（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；
　　（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；
　　（四）不具有强制力的行政指导行为；
　　（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；
　　（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”
理由：1）、可以认为最高人民法院的该部司法解释实际上将可以提起行政诉讼的具体行政行为的范围在《行政诉讼法》基础上进行了扩展，扩展为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，但仍不包括抽象行政行为。2）、抵押登记行为是抵押产生法律效力的法律程序与生效要件，其的存在必然对抵押当事人（公民、法人或者其他组织）权利义务产生实际影响，因此，根据该条第二款第（六）项规定，可以对抵押登记机关提起行政诉讼。

　　5、抵押物的特定化登记原则：
　　对于房地产抵押登记，不少的抵押人与抵押权人均忽视这一原则。对于商品房开发中的房屋所有权获得，一般是房屋产权登记机关在符合法定条件、房屋竣工验收后并由开发商履行相应的必备法定手续的条件下，按照房屋建筑的独立体（幢、栋、楼，即在建筑施工前、开发立项报建时已核定的房屋单位）发给开发商该幢建筑物的房屋所有权证，即俗称的“大产权”。在一个开发项目往往有若干个房屋“大产权证”。在设定抵押时，抵押人与抵押权人往往直接将一个或数个“大产权证”进行抵押与登记，而未将其按商品房的实际套为单位进行细化，即未特定化，这样的抵押登记是无效的。
　　【问题】而对于土地使用权证，往往是按规划、征地、土地出让的项目由国土资源行政机关核发给一个土地使用权证。而土地使用权不具有同房屋所有权证那样的可分性，这就带来了一个与抵押物登记特定化的实际困难，这必然引出一个“土地使用权的某一部分能否设定抵押问题”。抵押时一般只能将这唯一的土地使用权证一次全部进行抵押登记，即使当事人不想这样做，但也无法实现。从民法上来看，抵押权乃是价值权，因此抵押物必须具有独立的价值并可以转让，才能够不妨碍抵押权的实现。所谓抵押物必须具有独立的价值，实际上是指抵押物具有交易上的价值，而并不一定指抵押物的物理上的独立性，抵押物虽不具有物理上独立性但却具有交易上的独立价值，这样在理论上、在法律上仍然是可以转让的。然而为了使某一财产在设定抵押后不影响第三人造成损害，某项财产设定抵押后必须登记。因此，某物能否作为抵押物，还要取决于能否进行登记，只要具有独立的交易价值并能够登记，就可以成为抵押物。就土地使用权的某一部分来说，如果确定四至范围、具有交易价值并可以登记，当然可与整块土地分离而成为抵押的标的。但是对耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，因不能转让，不具有独立的交易价值，所以不能成为独立的抵押标的。让土地使用权的某一部分可以进行设定抵押，这是一个立法趋向问题，也许不远的将来在抵押登记制度上是可行的，但目前尚无法实现或者说实现起来比较困难。
　　案例，某房屋开发商依法获得了一个项目的划拨国有土地使用权，但在开发过程中，该开发商因不能及时支付该土地开发的农民拆迁安置费、土地青苗损失补偿费的部分款项，后由当地政府起诉，法院判决，将这个项目土地中的一块划出的方式解决了此纠纷。按此原理，将该项目土地中的一块设置抵押也应当是可以的。这是实际操作中的具体做法。