咸阳市人民政府办公室关于印发《咸阳市新型墙体材料发展应用和建筑节能管理办法》的通知

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咸阳市人民政府办公室关于印发《咸阳市新型墙体材料发展应用和建筑节能管理办法》的通知

陕西省咸阳市人民政府办公室


咸阳市人民政府办公室关于印发《咸阳市新型墙体材料发展应用和建筑节能管理办法》的通知


咸政办发〔2012〕132号


各县市区人民政府,市人民政府各工作部门,派出机构、直属事业机构:
《咸阳市新型墙体材料发展应用和建筑节能管理办法》已经市政府研究同意,现印发给你们,请认真遵照执行。



咸阳市人民政府办公室
2012年9月4日




咸阳市新型墙体材料发展应用和建筑节能管理办法



第一章 总 则

第一条 为了加强城乡建筑节能管理,发展新型墙体材料,降低民用建筑使用能耗,提高能源利用率,改善室内热环境,加快建设资源节约型、环境友好型社会,根据《民用建筑节能条例》《陕西省建筑节能条例》和《陕西省新型墙体材料发展应用条例》等相关法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事规划建设,新建(改建、扩建)建筑的节能设计、施工和使用,节能产品、技术和设备的推广应用,新型墙体材料研发、生产、推广,既有建筑的节能改造,可再生能源在建筑物中的应用,以及对新型墙体材料和建筑节能的监督管理,适用本办法。
第三条 本办法所称新型墙体材料,是指具有资源综合利用、环境保护、节约土地和能源等特性,符合国家产业政策和建设工程标准的墙体材料。
新型墙体材料根据国家和本省公布的新型墙体材料目录确定。
本办法所称建筑节能,是指在建筑物的规划、设计、建设(新建、改建、扩建)及既有建筑节能改造和使用过程中,执行建筑节能标准,采用节能型的建筑技术、工艺、设备、材料和产品,合理有效地利用能源的活动。
第四条 发展新型墙体材料和建筑节能,应坚持经济合理、节约资源、保护环境、技术先进、安全可靠和因地制宜的原则。
第五条 生产、建设、设计、施工、监理单位及其它相关单位和个人,应当遵守新型墙体材料和民用建筑节能标准,依法对新型墙体材料、新建建设工程、既有建筑改造和可再生能源建筑应用符合节能标准负责;采暖供热、空调制冷制热、照明等用能管理单位依法对建筑物用能系统运行符合国家节能标准负责。
第六条 市、县建设行政主管部门负责本行政区域内墙体材料革新和建筑节能的监督管理;市、县墙体材料革新和建筑节能管理机构具体负责新型墙体材料发展和建筑节能的日常管理工作,管理经费纳入同级财政预算。
第七条 政府鼓励新型墙体材料和可再生能源在建筑中的应用,推广建筑节能新技术、新工艺、新设备、新材料、新产品,限制或禁止使用高能耗的技术、设备、材料和产品。
鼓励新型墙体材料和建筑节能服务单位对新型墙体材料推广应用,建筑节能的设计、改造、运行、能效审计和检测评估等提供服务。
新型墙体材料和建筑节能服务单位应当具备必要的专业技术人员、仪器设备和质量管理体系。
第八条 市、县建设行政主管部门,应当组织编制本地发展新型墙体材料和建筑节能专项规划及年度计划,明确发展新型墙体材料、新建建筑节能设计、既有建筑节能改造,以及可再生能源建筑应用的目标任务、工作方案和保障措施,报经同级人民政府批准后实施。
新型墙体材料发展应用和建筑节能专项规划应纳入当地国民经济和社会发展规划、节能减排规划和城乡规划,规划期为五年。
第九条 市、县人民政府及建设行政主管部门,应加强新型墙体材料推广应用和建筑节能工作的宣传教育,增强公民建筑节能意识;对在新型墙体材料发展和建筑节能工作中成绩显著的单位和个人予以表彰奖励。

第二章 新型墙体材料发展应用

第十条 市、县建设行政主管部门应定期公布省新型墙体材料目录、建设领域推广应用、限制和禁止使用技术公告。组织技术人员学习新型墙体材料的设计、施工技术规程及通用图集等。
第十一条 市、县人民政府应当制定政策措施,鼓励新型墙体材料以及相关技术、设备、工艺的科学研究、技术开发和推广应用,促进新型墙体材料研究成果的转化,推动新型墙体材料的产业化。
第十二条 市、县人民政府应根据本地区自然资源条件,发展新型墙体材料主导产品,组织和引导生产企业集约发展,形成产业化基地,满足建筑市场需求。
市、县人民政府及有关部门应发挥投资、税费、价格等政策引导和调控作用,扶持新型墙体材料生产企业发展。
第十三条 企业应当充分利用煤矸石、粉煤灰、尾矿渣、建筑固体废弃物、植物秸秆等原料,生产多孔砖、空心砖、建筑砌块、轻质墙板等新型墙体材料。鼓励企业生产与新能源技术应用相适应的新型墙体材料。
第十四条 城乡规划区域内的建设工程应推广应用以下新型墙体材料:
(一)烧结多孔砖、烧结空心砖、混凝土多孔砖和蒸压粉煤灰砖等;
(二)普通混凝土小型空心砌块、轻集料混凝土小型空心砌块、烧结空心砌块、蒸压加气混凝土砌块、石膏砌块、粉煤灰小型空心砌块等;
(三)蒸汽加压混凝土板、建筑隔墙用轻质条板、钢丝网架聚苯乙烯夹芯板、石膏空心条板、玻璃纤维增强水泥轻质多孔隔墙条板等;
(四)金属面聚苯乙烯夹芯板、金属面聚氨酯夹芯板、金属面岩棉、矿岩棉夹芯板等;
(五)符合国家标准,行业标准和地方标准的其它新型墙体材料。
第十五条 企业生产的新型墙体材料产品,经法定质量检验机构检验合格和省、市行业主管部门认定备案为新型墙体材料的,可享受国家规定的税收优惠政策。
符合下列条件的,可以申请新型墙体材料产品认定:
(一)属于国家和本省公布的新型墙体材料目录范围;
(二)符合质量标准,并经法定质量检验机构检验合格;
(三)具有保证产品质量的生产设备、工艺技术和检测手段等质量控制体系以及相应的专业技术人员。
第十六条 企业申请新型墙体材料产品认定备案,应当向所在地市、县墙体材料革新与建筑节能管理机构提交下列资料:
(一)认定申报书;
(二)生产原料、工艺、结构和执行标准等说明书;
(三)产品质量检测报告;
(四)其他必备的技术资料。
市墙体材料改革管理机构进行审核并签署意见后,报省墙体材料改革管理机构认定,对符合认定条件的,颁发认定备案证书,并向社会公布。禁止伪造、转让、出租、涂改新型墙体材料产品认定证书。
第十七条 禁止新建、扩建粘土实心砖生产企业。县级以上人民政府及国土资源行政主管部门不得为新建、扩建粘土实心砖生产企业办理土地使用权证、采矿许可证。禁止在耕地、林地取土、建窑烧砖。
粘土实心砖生产实行定点限产,现有粘土实心砖生产企业应当通过技术改造,逐步转产多孔砖、空心砖等新型墙体材料,并向所在地墙体材料改革管理机构备案。备案不得收取任何费用。
国土资源行政主管部门应限制现有粘土实心砖生产企业的取土范围和规模。经批准在坡地、丘陵地取土生产粘土实心砖的企业,应结合土地整理,以挖丘平坡方式取土,取土深度不得低于相邻耕地地面。
税务部门对生产粘土实心砖的一般纳税人,按照增值税适用税率征收,不得采取简易办法征收增值税。
第十八条 城市规划区和县市人民政府所在地的镇内新建、改建、扩建的建设工程及其附属建筑、临时设施,禁止使用粘土实心砖,但列入文物保护的古建筑修缮工程除外。
县市人民政府所在地以外的镇和乡村规划区内的建设工程,按照发展应用新型墙体材料专项规划的要求,由县级人民政府采取财政补贴、示范 引导等方式,逐步推广应用适合当地的新型墙体材料。
在禁止使用粘土实心砖的区域外使用政府性资金或者国债资金的建设工程项目,具备条件的应当使用新型墙体材料。
第十九条 在禁止使用粘土实心砖的区域内,有关单位应当遵守下列规定:
(一)建设单位不得授意或者要求设计单位、施工单位使用粘土实心砖;
(二)设计单位应当根据禁止使用粘土实心砖的规定进行设计;
(三)施工图审查单位应根据禁止使用粘土实心砖的规定进行施工图设计审查;
(四)施工单位应当根据禁止使用粘土实心砖的规定,按照设计文件要求使用的新型墙体材料进行施工;
(五)工程监理单位应根据禁止使用粘土实心砖的规定实施监理。
第二十条 新建、改建、扩建的建设工程,建设单位应按照国家规定缴纳新型墙体材料专项基金,但列入文物保护的古建筑修缮工程和农村居民自建住房除外。
新型墙体材料专项基金属于政府性基金,由墙体材料改革管理机构负责征收,纳入本级财政预算管理,实行专款专用,年终结余结转下年度安排使用。除国家另有规定外,单位和个人不得擅自改变新型墙体材料专项基金的征收对象、范围、标准,不得减征、免征、缓征新型墙体材料专项基金。
第二十一条 新型墙体材料专项基金用于下列事项:
(一)新型墙体材料生产技术改造和设备更新的贴息和补助;
(二)新型墙体材料产品、 新工艺及应用技术的研发和推广;
(三)新型墙体材料示范项目和新农村新型墙体材料示范房建设及试点工程的补贴;
(四)向使用新型墙体材料的建设单位返还基金;
(五)与发展应用新型墙体材料有关的其他开支。
第二十二条 建设单位申请返还新型墙体材料专项基金,应当在主体工程竣工后三十日内,向收取专项基金的墙体材料改革管理机构申请核验,并出具购进新型墙体材料的原始凭证。墙体材料改革管理机构应当及时进行现场验收,并做好验收记录。
建筑工程竣工后三个月内,经验收符合建筑节能设计标准的,墙体材料改革管理机构按照本省规定向建设单位返还新型墙体材料基金。

第三章 建筑节能的设计与施工

第二十三条 新建建筑节能设计、既有建筑节能改造应纳入规划建设管理程序。
(一)编制城市总体规划应当优化城市空间布局,合理确定人均资源占用指标,提高资源重复利用率,防止重复建设,实现公共资源的共建共享。
(二)需经核准或者审批的建筑工程项目,项目申请报告或者项目建议书及可行性研究报告,应当包括建筑节能的专题论证;未经专题论证或专题论证不符合建筑节能标准的项目,不得核准、备案或者审批。
(三)城乡规划主管部门出具规划设计条件,应对建筑节能提出明确要求;控制性详细规划应明确建筑节能标准,合理确定建筑密度、建筑容积率和绿地率等控制指标;修建性详细规划或者建筑设计方案,应设置建筑节能专章,合理确定建筑物布局、形状、朝向、通风和绿化等,明确建筑物围护结构、采暖通风空调系统、给水供电系统的具体节能措施。
(四) 在进行建设工程规划许可审查时,建设单位未提供建筑节能专章,设计方案未达到建筑节能强制性标准的,不得颁发建设工程规划许可证。
第二十四条 设计单位提供的建筑设计方案和施工图设计文件应当包含建筑节能的内容,并符合建筑节能标准。
设计单位及相关注册执业人员,应当对其设计成果符合建筑节能标准负责。
第二十五条 施工图设计文件审查机构审查施工图设计文件时,应当对建筑节能内容进行审查;审查合格的,出具施工图设计文件审查合格书并单列建筑节能审查内容;未进行审查或者审查不合格的,不得出具施工图设计文件审查合格书。
建设单位应当在施工图设计文件审查合格后三十日内,将相关资料送建设工程所在地建设行政主管部门备案。
经审查施工图设计文件不符合建筑节能强制性标准的,县级以上建设行政主管部门不得颁发施工许可证。
第二十六条 加强建筑物供水、供电、采暖、制冷等系统的节能设计与改造,确保建筑物用能系统运行符合国家、省、市节能标准。
(一)新建建筑应使用分户用水计量器具和节水器皿。鼓励在建筑设计中应用中水回用和雨水收集技术和产品,新建大型公共建筑和容积率在1.0以下、绿地率在40%以上的住宅区,应当配套设计雨水回收利用和中水回用设施;规划建筑面积10万平方米以上的住宅区,应当配套设计雨水回收利用设施。
建设城市污水处理厂应当配套设计中水回用设施。
(二)建筑物设计应当采用先进合理的供热制冷方式,实行分户计量,分室调控。
(三)建筑物照明工程设计应当合理选择照度标准、照明方式、控制方式,并充分利用自然光,选用节能型产品,降低照明电耗,提高照明质量。
第二十七条 新建建筑物可研阶段,应对可再生能源利用条件做出评估。具备条件的,应当优先选用浅层地热、太阳能等可再生能源,并与主体工程同步设计、同步施工、同步验收。
第二十八条 建设单位不得明示或者暗示设计单位、施工单位违反建筑节能强制性标准进行设计、施工,不得明示或者暗示施工单位使用不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备。
按照合同约定由建设单位采购材料、设备的,建设单位应当保证其符合施工图设计文件要求。
第二十九条 在建设项目施工过程中,需要对建筑节能设计变更时,应由原设计单位负责修改,并报原图审机构重新审查;经审查合格的,应在重新办理节能备案手续后,方可按变更后的设计进行施工。
建设单位不得要求设计单位和施工单位降低建筑节能标准,擅自变更施工图节能设计内容。
第三十条 施工单位应严格按照审查合格的施工图设计文件和建筑节能标准及技术规范组织施工,采购并使用的建筑材料、产(部)品和设备,应当符合建筑节能标准。
施工单位应当对施工采用的建筑材料、产(部)品和设备进行查验,并对墙体、屋面保温材料见证取样,送相关能效测评机构进行复验,保证能耗指标符合建筑节能标准。
施工单位及注册建造师等注册执业人员,应当对施工符合建筑节能标准负责。
第三十一条 监理单位应当按照建筑节能标准、审查合格的施工图设计文件、建设工程承包合同及监理合同,对施工节能实施监理,并有记录备查。
(一)墙体、屋面等保温工程隐蔽前,监理工程师应采取旁站、巡视和平行检验等形式实施监理;对施工中不符合建筑节能要求的,监督其改正。
(二)建筑节能材料、产(部)品等须经监理工程师签字后,方可在工程上使用或者安装。
(三)建设单位擅自变更施工图节能设计内容,或者施工单位不按照建筑节能施工规范施工或者采取不符合建筑节能标准的建筑材料、产(部)品和设备的,监理单位应当予以制止;制止无效的,应当报告当地建设行政主管部门。
第三十二条 建筑物墙体和屋面保温工程的保修期在正常使用条件下不得少于五年,自竣工验收合格之日起计算。
墙体和屋面保温工程在保修范围和保修期限内发生质量缺陷的,施工单位应当履行保修责任,保修费用由造成缺陷的责任方承担。
第三十三条 建筑物所有权人或者使用人在日常使用和装修建筑物时,不得擅自改动建筑物墙体、屋面保温层和室内供热管网系统。
第三十四条 建筑工程质量不符合建筑节能标准的,不得参加各类质量安全奖评选活动,有关单位不得授予施工单位相应的荣誉奖励。

第四章 监督管理

第三十五条 市、县建设行政主管部门应加强对新型墙体材料推广应用和建筑节能的监督管理,采取综合措施,贯彻执行国家、省和行业的建筑节能标准和规范。
第三十六条 建设单位应将施工图设计文件及施工图设计文件审查合格证明等相关资料报送当地建筑节能管理机构进行告知性备案,取得《民用建筑节能设计审查备案登记表》。
凡未经建筑节能审查备案的工程项目,建设行政主管部门不得进行施工许可备案。
第三十七条 凡进入本地市场的墙体材料和建筑节能产品,须经市建设行政主管部门备案后方可应用。
建设行政主管部门应定期公布禁止使用、限制使用和推广使用的建筑节能产(部)品目录,建设单位、设计单位和施工单位不得使用列入禁止使用目录的建筑节能产(部)品、设备和技术。
第三十八条 新型墙体材料和建筑节能产(部)品的技术性能,须由具有相应资质的检测机构出具技术检测报告;技术检测未达标的项目不得进入竣工验收阶段。
第三十九条 市、县建筑节能管理部门应在收到建设单位节能验收备案资料后,于十五个工作日内完成建筑节能专项验收备案工作,并出具《建筑节能专项验收备案合格证》;验收不合格的,应提出相应的整改意见。
凡未经建筑节能专项验收或者验收不合格的,建设单位不得组织竣工验收,建设规划行政主管部门不得进行竣工验收备案,墙体材料改革管理机构不得返还相应的专项基金。
第四十条 建筑节能管理机构应加强对建筑节能施工的监督管理,重点对建筑物围护结构和供热采暖、制冷、通风等系统在主体完工、竣工验收两个阶段,及时进行建筑节能专项检查,对违反建筑节能标准的应责令改正。
第四十一条 国家鼓励加快既有办公建筑、大型公共建筑和住宅建筑进行节能改造;对经改造后达到节能标准的既有建筑实施单位给予一定奖励;市区范围内实施各类建筑装修,应与节能改造一并进行。
实施旧城改造、城中村改造应同步进行建筑节能改造。
第四十二条 房地产开发企业在申请办理房屋预售许可证时,应提交《民用建筑节能设计审查备案登记表》,否则,不得办理房屋预售许可证;办理房屋产权登记时,应提交《建筑节能专项验收合格证》,否则,不得办理房屋产权登记手续。
房地产开发企业应在商品房销售现场显著位置公示《民用建筑节能设计审查备案登记表》及商品房节能措施、围护结构的隔热性能、建筑耗能等基本信息,并在《房屋使用说明书》中载明。
第四十三条 加强建筑能耗动态管理工作,建立市级建筑能耗监测平台,对国家机关办公建筑、大型公共建筑等重点建筑的能耗进行动态监测,以实现建筑能耗的动态监管。

第五章 法律责任

第四十四条 违反本办法规定,建设单位未按规定缴纳新型墙体材料专项基金而擅自开工建设的,由建设行政主管部门责令停工,限期补缴专项基金,并按日征收1‰的滞纳金。
第四十五条 违反本办法规定,相关企业和单位伪造、转让、出租、涂改新型墙体材料产品认定证书的,由县级以上建设行政主管部门责令限期改正,并处3万元以上5万元以下罚款。
第四十六条 违反本办法规定,实心粘土砖生产企业未按要求取土的,由国土资源行政主管部门依照土地管理法规予以处罚;新建、扩建粘土实心砖生产企业的,由县级以上人民政府予以取缔;在耕地、林地取土、建窑烧砖的,由国土资源行政主管部门依照土地管理法律法规予以处罚。
第四十七条 违反本办法规定,在禁止使用粘土实心砖的区域内,有下列情形之一的,由建设行政主管部门按照下列规定予以处罚:
(一)建设单位授意或者要求设计单位、施工单位使用粘土实心砖的,应予拆除;不能拆除的,按使用粘土实心砖量处以每立方米五十元罚款;
(二)设计单位在禁止使用粘土实心砖的建设项目中设计使用粘土实心砖的,处以十万元以上二十万元以下罚款;
(三)施工图审查单位违反禁止使用粘土实心砖的规定,审查通过施工图设计文件的,处以一万元以上三万元以下罚款;
(四)施工单位违反规定使用粘土实心砖进行施工的,应予拆除;不能拆除的,按使用粘土实心砖量处以每立方米五十元罚款;
(五)工程监理单位未根据禁止使用粘土实心砖的规定实施监理的,处以十万元以上二十万元以下罚款。
第四十八条 违反本办法规定,设计单位有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门责令改正,并依法处以十万元以上三十万元以下的罚款:
(一)在建筑物设计中使用列入禁止目录的技术、设备、材料和产品的;
(二)提供的建筑设计方案和施工图设计文件未包含建筑节能内容或不符合建筑节能设计标准的。
第四十九条 违反本办法规定,施工图设计文件审查机构对施工图设计文件中的节能内容未进行审查,或者经审查不符合建筑节能标准,即出具施工图设计文件审查合格证明的,由县级以上建设行政主管部门责令改正,逾期不改正的,处以二万元以上十万元以下罚款。
第五十条 违反本办法规定,建设单位有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门责令改正,处以二十万元以上五十万元以下罚款。
(一)明示或者暗示设计单位、施工单位违反建筑节能强制性标准进行设计、施工的;
(二)明示或者暗示施工单位使用不符合建筑节能标准或者施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和设备的;
(三)采购不符合建筑节能标准或者施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和设备的。
第五十一条 违反本办法规定,建设单位将未经建筑节能验收或者验收不合格的建筑物投入使用的,由县级以上建设行政主管部门责令改正,处以工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。
第五十二条 违反本办法规定,施工单位有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门责令改正,处以十万元以上二十万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿;造成损失的,依法承担赔偿责任。
(一)采购并使用了列入禁止目录,或者使用不符合建筑节能标准的技术、设备、材料和产品的;
(二)未按审查合格的施工图设计文件和建筑节能施工技术规范要求进行施工的;
(三)对进入施工现场的建筑材料、产(部)品和设备未进行查验、未取样检测,或者未经监理工程师签字的;
(四)不履行保温工程的保修义务或者拖延履行保修义务的。
第五十三条 违反本办法规定,工程监理单位有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门责令限期改正,逾期未改正的,处以十万元以上三十万元以下罚款;情节严重的,建议颁发资质的部门降低其资质等级,直至吊销资质证书;造成损失的,依法承担经济责任。
(一)未按照民用建筑节能强制性标准实施监理的;
(二)墙体、屋面等保温工程施工时,未采取旁站、巡视和平行检验等形式实施监理的;
(三)对不符合施工图设计文件要求的建筑节能材料、产(部)品和设备按照符合施工图设计文件要求签字的,依照《建设工程质量管理条例》第六十七条的规定处罚。
第五十四条 违反本办法规定,房地产开发企业在销售商品房时,未向购买人明示所售商品房建筑节能基本信息,或者未在商品房买卖合同和住宅使用说明书中予以载明的,由县级以上房产行政主管部门责令限期改正;逾期未改正的,处交付使用房屋销售总额百分之二以下的罚款;情节严重的,建议颁发资质的单位降低其资质等级,直至吊销资质证书。
房地产开发企业明示或者载明的建筑节能基本信息不符合建筑物实际情况的,除依照前款规定处罚外,还须依据相关法律法规承担相应的民事责任。
第五十五条 违反本办法规定,建筑物所有权人或者使用人在建筑物日常使用和装修建筑物时,损坏建筑物围护结构和采暖供热管网系统的,由县级以上建设行政主管部门责令限期改正;造成损失的,可处二千元以上一万元以下罚款,并依法追究赔偿责任。
第五十六条 国家机关工作人员在建筑节能管理中,有下列情节之一的,对负有责任的主管人员和直接责任人员,给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
(一)违反规定为新建、扩建粘土实心砖生产企业办理土地使用权证、采矿许可证的;
(二)对不符合民用建筑节能强制性标准的设计方案出具合格意见的;
(三)对不符合民用建筑节能强制性标准的建筑项目颁发建设工程规划许可证的;
(四)对不符合民用建筑节能强制性标准的建筑项目颁发施工许可证的;
(五)其它滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,造成恶劣影响的。
第五十七条 违反本办法规定,注册执业人员未执行建筑节能法律、法规和标准的,由县级以上人民政府建设主管部门责令停止执业3个月以上1年以下;情节严重的,建议颁发资质证书的部门吊销其执业资格证书,5年以内不予注册。

第六章 附则

第五十八条 本办法所称民用建筑是指居住建筑和公共建筑。
所称公共建筑是指办公建筑、商业建筑、旅游建筑、教科文卫建筑、通信建筑和交通运输建筑等。
所称大型公共建筑是指单体面积在2万平方米以上的公共建筑。
第五十九条 本办法自2012年10月1 日起施行,有效期为五年,《咸阳市墙体材料革新与建筑节能管理暂行办法》同时予以废止。







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从行政法视角浅析妨碍公务罪之公务及相关问题

浙江省诸暨市人民检察院钟伟苗

[内容摘要]妨碍公务罪之构成应以公务适法为前提。从行政法角度分析,行政行为具有效力公定力,对有重大且明显瑕疵的无效行政行为,相对人才可予以适当方式抵抗。公务行为之成立要件和无效行政行为之抵抗权问题有待立法完善。
[关键词]妨碍公务 公定力 抵抗权
我国刑法第二百七十七条规定了妨碍公务罪,其中第一款规定:以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。关于妨碍公务行为的构成要件中是否必须以公务的合法性为前提问题,我国刑法学界主要有肯定说、否定说和折衷说三种意见。基中肯定说占主导地位。笔者同意肯定说。从条文的文义角度看,“依法执行职务”就意味着所执行的职务本身必须是合法的。从立法精神看,刑法规定妨碍公务罪的主要目的在于保障国家公务人员依法、正确、正当地行使职权,维护社会公共利益和秩序。在刑法领域,各国立法例和刑法学说也大多认为妨碍公务罪的成立必须以公务行为适法为要件。 刑事司法实践中一般也是照此操作的。但什么是公务行为?公务行为适法的标准应如何把握?公务行为不适法时相对人有无抵抗权(防卫权)?也就是说对不适法的公务行为进行抵抗是否不构成妨碍公务?这个问题本身已超出了刑法学研究的范畴。本文仅从行政法的视角,对妨碍公务罪的公务及相关问题作一浅析。试举二例:
案例一:某水电局的执法人员对违反采砂管理规定的陈某实施行政处罚,但在执法过程中,水电局执法人员没有完全按照法定程序操作,引起了陈某的不满,进而采取推拉执法人员、阻碍执法车辆等对抗手段,并造成执法人员轻微伤害。在此案的处理过程中,有二种完全相反的观点。二种观点争执不下,于是提请政法委员会讨论和协调。一种观点认为,陈某不构成犯罪。理由是,水电局执法人员违反法定程序执法的行为本身是不合法的,陈某的对抗虽有不妥,但不符合妨碍公务罪的构成要件。另一种观点(即笔者的观点。当时在政法委员会工作)则认为,陈某构成妨碍公务罪。理由是,首先;按照行政法理论,行政行为具有效力推定力、公定力、确定力和执行力,在依照法定程序撤销和宣告无效前,行政行为是被推定为有效的,它具有公定性、确定性和执行性。“这在理论上同刑法上的无罪推定的道理是一样的。这样,公定力的实质也就是行政主体的意思表示所取得的社会保护,即法律对行政行为合法性的推定和社会对行政行为的尊重。” ,“行政行为被认为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣言,每一个人都必须承认这种宣言的可靠性,以维护法律的确定性” 。我国行政复议法和行政诉讼法规定了行政复议和行政诉讼不停止(行政行为)执行的原则,其理论依据也就是行政行为的推定力、公定力、确定力和执行力。法院的生效判决书在未被撤销前具有既判力、执行力其实也是一样的道理。其次;水电局对非法采砂是有依法处理权的,虽然其没有完全按法定程序执法,但这只是其执法程序方面的一般瑕疵,而一般程序瑕疵是可以补正的。“补正是指原行政行为在程序瑕疵或瑕疵轻微并不损害相对人利益时,经补救纠正使之成为合法的行政行为,这是出于行政经济、保障效率的考虑,而不是简单地以撤销而了之” “现代实质法治不再一味强调行政行为在程序和形式上必须合法,而强调行政行为在实质上符合法治要求,能够促进公共利益的实现。对于实质上合法,但在程序上有轻微瑕疵的行政行为,不再动辄宣告无效或予以撤销,而是允许行政机关事后加以补正,使其成为合法的行政行为。这样,不仅提高了行政效率,避免了程序上的浪费,而且有利于维护行政法律关系的稳定性,保护相对人的信赖利益。” 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》创立了“确认判决”的形式,这种确认判决就是以不撤销违法的行政行为为前提的。此案的处理结果,陈某被追究了妨碍公务罪的刑事责任。
案例二:某税务局工作人员在征税过程中,用暴力强制手段要求相对人纳税,结果引起相对人暴力抵抗(假如没有防卫过当的情况),在相对人的行为是否构成妨碍公务罪的问题上也有不同的看法。此案不同于前案的显著区别在于,此案中行政行为明显无效,因税务机关明显不具有人身强制权。而前案水电局执法中只是一般的程序瑕疵。有人认为,如果对明显违法无效的公务也不能抵抗的话,那就是纵容暴政和专制。笔者认为是有一定道理的。如二战结束后对纳粹战犯进行审判的纽伦堡军事法庭在开庭审理一纳粹战犯时,该战犯竟辩称自己无罪,理由是,他针对平民的杀戮行为是执行上级命令,是职务行为,如果有责任也不该由他个人承担。但法庭认为他的辩护是根本站不住脚的,对于明显违反人类伦理道德的命令任何人都不应该承认其效力。该纳粹分子最后被判了死刑。换句话说,法庭认为,明显有违人类伦理道德的法令是根本无效的,任何人均可予抵抗,任何人不得以履行公务为名而免除个人责任。这是一个很有名的判例。值得关注的是,我国公务员法已明确规定:公务员执行公务时,如认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。显然,对案例二的处理,如果一味地采用行政行为的效力推定原理,推定行政行为是合法的,从而认定相对人构成妨碍公务罪是不够妥当的。
下面笔者试图从行政法视角,对上述问题作进一步分析。
一、关于公务行为
关于公务行为,世界各国并无统一的标准,存在多种学说。主要有:一为主观说。即以公务员的主观意思作为标准,只要公务员主观目的是为了执行公务就认为是公务行为。二为客观说。即以公务员的外表行为作为标准,只要有执行公务的外表就认为是公务行为。如德国、日本和我国台湾持此说。三为时间标准说。即以上下班时间作为划分是否公务行为的界限。四为名义标准说。认为公务员以单位名义活动的是公务行为,否则是个人行为。五为公共利益标准说。认为涉及公共利益内容的是公务行为,否则是个人行为。六为职权标准说。认为公务行为是指不超出职责界限的行为。美国持此说。我国对公务行为的理论研究不多,法律也缺少明确规定,目前较为通用的一种学说叫综合标准说,认为认定公务员的行为是否公务行为应从名义、时间、职责权限、意志来源、目的、法律适用以及与职务的内在关联性等多方面综合考虑。从我国目前有关立法和司法解释的精神看,认定公务行为主要是从形式层面着眼的。目前的国家赔偿制度中承认对公务人员徇私枉法行为的国家追偿权和行政诉讼制度中将职务相关行为列为诉讼标的,足以说明立法中对公务形式要件的注重。如公安人员刑讯逼供的行为虽然本质上是与职务相关的个人行为而不是行政行为,但视为公务行为,相对人可要求国家赔偿(如完全是个人行为,则不存在国家赔偿问题)。又如,某交警在马路口值勤时口啃一根甘蔗,在他突然发现前方一骑无牌照的摩托车的人后要求其立即停车接受检查,但骑车人加速欲逃走,该交警就用手中的甘蔗戮骑车人致骑车人眼晴受伤。在后来的赔偿诉讼中,该交警的行为被法院认定为与公务相关的行为,交警队被判国家赔偿。这是一个发生在绍兴某地的真实案例。
二、关于行政行为的公定力问题
“行政处分之公定力谓,即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问,在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前,要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政行分之力;行政处分因具有这样的公定力,任何人不得以自己之判断而否认其拘束力。” 换句话说,行政行为的公定力就是指行政行为一经作出,即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。武汉大学的叶必丰教授认为,行政行为公定力的理论依据是“社会信任说”。“作这样的推定和尊重,是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。行政行为是行政主体所作的一种意思表示。行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者。公共利益高于个人利益。” 关于行政行为公定力的界限问题,主要有二大学说,即“有限公定力说”和“完全公定力说”。大陆法系大多数行政法学家持“有限公定力说”。如日本学者杉村敏正教授认为“行政处分被承认具有公定力,乃是因为欲求其充分发挥功能,并亦能经由行政处分适时而不迟延公益之实现,避免行政法关系陷入纷乱;设若某行政处分有重大违反法规的瑕疵存在,且该瑕疵客观上又系明白,这时如果照样坚持其公定力理论,恐有过分偏重行政权利之讥。” 持“完全公定力说”的学者只有少数,如日本的黑田觉和柳濑良干,还有中国的叶必丰等。按这种学说,不论行政行为存在什么样的瑕疵,即使行政行为具有重大且明显的瑕疵,在被依法消灭前都具有公定力。笔者认为,完全公定力说在实践中的副作用是十分明显的,特别是在我国目前政府官员法治意识还比较淡薄的国情下,它很容易变成官员专横的借口。目前,国内大多数学者都坚持认为公定力是有限的:从实质正当性要求出发,无效行政行为不具有实质正当性,所以不应当具有公定力。一方面,为了维护公共利益,必须赋予行政机关必要的权力,并维护这些权力的有效行使以便达到行政目的;另一方面,又必须维护公民的合法权益,强调行政公开,重视公民参与和权利补救,以及对行政的监督。这两方面都不能偏废。
三、关于行政行为的无效和可撤销问题
无效行政行为理论发端于大陆法系国家的行政法理论。大陆法系通说认为,重大且明显的瑕疵是行政行为无效的原因。德国《联邦行政程序法》第44条第1款规定:“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时,无效。”日本学者也认为:“当行政行为有重大瑕疵,并且通常人也能够较容易地把握之时,无效。” 浙江大学的金伟峰副教授认为,“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准,并且提出了几类特别重大且明显瑕疵的行政行为范围:一是无权行政行为(非主管行政主体行使了主管行政主体的专有职权。完全有别于享有某行政职权只不过超越了规定的权限的越权行政行为)。二是违反一事不再理原则作出的行政行为。由于行政行为具有确定力,即使是有瑕疵的行政行为,在未经法定程序撤销或变更的条件下,行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为,应当视为前一行政行为继续有效,而后一行政行为无效。如行政处罚法第24条规定:对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。三是行政主体违反正当程序原则作出的行政行为。如行政处罚法第41条的规定。从理论上讲,行政行为是否成立是一个事实判断问题,其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在;而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断基础上的第二次判断,即价值判断。四是行政主体作出的内容或形式上有特别重大且明显瑕疵的其他行政行为。如行政行为的内容违反刑法的规定,而且相对人如果服从该行政行为必然构成犯罪,对这种根本不符合法治要求的行政行为理应视为无效。 可撤销行政行为是指有权主体对已经发生法律效力但存在一定瑕疵的行政行为予以撤销致其失去效力的状态。引起撤销的原因是行政行为的一般瑕疵。
对于行政行为的无效,除了由特定主体予以确认外,行政相对人及其他利害关系人也可以自行判断并予以抵制。我国目前最具影响的一些行政法学教科书都涉及到了对无效行政行为的抵抗权问题,并且基本上持肯定的态度。例如,罗豪才主编的《行政法学》(详见北京大学出版社1998年版第115页)认为,对于某些无效行政行为,行政相对方有权抵制而不予执行。姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》(详见北京大学出版社、高等教育出版社1999年版第159页)认为,对无效行政行为,相对人可视之为无效,有关国家机关可宣告该行为无效。而对于行政行为的可撤销则是由有权主体按法定程序予以实施的,行政相对人在该行为被撤销前仍受其拘束。另外,对于无效行政行为有关当事人可以在任何时间请求有权机关予以确认,而对于可撤销的行政行为,相对人必须在法定的期限内提出。 而对于一般违法的行政行为(可撤销的行政行为),相对人只能诉诸事后救济途径。
四、关于公务行为是否适法的判断标准
如上所述,在判断相对人的行为是否构成妨碍公务时,首先要判断公务行为是否适法。对于有“重大且明显”瑕疵的公务行为相对人可直接判断其为不适法。而对于其他情形的公务行为即使有一般的瑕疵也应当首先被推定为适法。
五、结论和思考
综上所述,妨碍公务罪之构成须以公务适法为前提,从行政法视角和我国实际情况看,对是否公务行为应根据多种因素加以综合判断,公务行为具有公定力、确定力和效力推定力,但对有重大且明显瑕疵的行政行为应认定为无效,相对人对无效的行政行为享有抵抗权。对只有一般瑕疵的行政行为,相对人只能请求撤销或补正。案例一中,相对人构成妨碍公务罪,因为水电局的行政行为只属于一般瑕疵,应当首先被推定为适法有效,相对人没有抵抗权。案例二中,税务局的行政行为存在“重大且明显”瑕疵,属于无效行政行为,相对人有权进行抵抗。但从司法实务看,对于公务行为及其适法性的判断标准问题、对于无效行政行为的抵抗权问题及操作规则等都有待于立法的进一步明确、系统的规定。而且,笔者以为,在立法作出明确规定以前,对“重大且明显”要从严掌握,慎重对待。绝不能简单地以是否违反明文规定作为划分行政行为“重大且明显”瑕疵的标准,从而支持相对人的抵抗权。因为即使仅是一般的有瑕疵的行政行为也往往是违反有关明文规定的,否则就无所谓瑕疵了。事实上,普通公众往往较难在短时间内判断行政行为是否违反有关规定,因为现实中的“有关规定”已浩如烟海了。何况在很多情况下,往往相对人会主张行政行为“重大且明显”瑕疵,从而行使抵抗权,而行政主体却认为行政行为适法或只是一般的瑕疵,因而会引起双方难以协调一致的争执。因此,只有从普通公众的视角,在直观地普遍认为行政行为属于“重大且明显”瑕疵时才可认定,如税务人员征税中拘留人的行为就属于“重大且明显”瑕疵的行政行为。如不作这样的认识,就很容易给无政府主义者提供借口。由此看来,行政处罚法第41条关于行政行为不能成立(一般理解为意即无效。是否完全等同也值得研究)的情形 似有不妥之处,将其归入可补正的有一般瑕疵的行政行为而不作为“重大且明显”瑕疵对待似更妥当些。

作者联系电话0575--7015653


呼和浩特经济技术开发区条例(2006年修订)

内蒙古自治区呼和浩特市人大常委会


呼和浩特经济技术开发区条例(2006年修订)
  颁布单位:呼和浩特市人大常委会

  颁布日期:2006.04.01

  新颁布日期:2006.04.01

  实施日期:2006.05.01

  内容分类:经济特区

  (1997年6月26日呼和浩特市第十届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1997年11月20日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准 2005年12月23日呼和浩特市第二十届人民代表大会常务委员会第十三次会议修订 2006年4月1日内蒙古自治区第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准修订)

  第一章 总则

  第一条 为了加快呼和浩特经济技术开发区的建设,发展对外经济合作和技术交流,进一步扩大对外开放,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于经国务院批准设立的呼和浩特经济技术开发区(以下简称开发区)。

  第三条 开发区设立管理委员会,是市人民政府的派出机构,代表市人民政府对开发区实行统一管理。

  第四条 开发区管理委员会执行国家、自治区的优惠政策,为投资者提供高效优质的服务和创造良好的投资环境。

  第五条 开发区应当遵循社会主义市场经济规律,按照国际通行规则,大力发展外向型经济。坚持以提高吸收外资质量为主,以发展现代制造业为主,以优化出口结构为主,致力于发展高新技术产业,致力于发展高附加值服务业,向多功能综合性产业区发展。

  第六条 投资者在开发区的投资、收益和其他合法权益,依法受到保护。

  第二章 行政管理

  第七条 开发区管理委员会行使下列职权:

  (一)保证国家法律、法规和产业政策在开发区贯彻实施,依法制定开发区的各项行政管理规定;

  (二)编制开发区的总体规划和年度发展计划,经市人民政府批准后组织实施;

  (三)按照规定权限审批投资者在开发区的投资项目,管理开发区的进出口贸易和对外经济技术合作,依法办理开发区的有关涉外事务;

  (四)依法管理开发区范围内的土地规划、征用、开发和使用,以及基础设施和公共设施的建设与管理;

  (五)管理开发区的财政事务;

  (六)管理开发区的劳动和社会保障、人事、统计、审计、物价、建设、环境保护、公安、司法、安全生产等行政工作;

  (七)兴办和管理开发区的公共服务和社会公益事业;

  (八)指导、协调工商、税务等部门设在开发区内的派出机构、分支机构;

  (九)市人民政府依法授予的其他职权。

  第八条 开发区管理委员会根据市人民政府的规定设立必要的职能机构,负责开发区的各项行政管理,为投资者提供良好服务。

  第九条 市人民政府有关部门应当支持和配合开发区管理委员会的工作,加强对其职能机构的业务指导。设立在开发区的派出机构、分支机构,接受开发区管理委员会的管理,依法行使本部门的职权。

  第十条 海关、出入境检验检疫等部门,可以在开发区内的出口加工区设立机构或者派驻监管人员,办理业务,提供服务,实施监督管理。

  第三章 开发建设

  第十一条 开发区管理委员会根据城市总体规划就开发区的规划提出主导意见,由市规划行政主管部门在开发区的派出机构负责审核并办理相关审批手续。

  第十二条 开发区应当节约、高效利用土地。开发区内土地开发和基础设施建设应当根据批准的发展规划和土地用途,按照统一规划、成片开发、滚动发展的原则,有计划地组织实施。

  第十三条 土地行政主管部门优先为开发区安排土地供应计划。

  涉及农用地转用和土地征收,开发区可按批次用地形式单独向有批准权的人民政府组织报批,土地管理部门依法办理有关土地使用手续。

  第十四条 出租和抵押开发区内行政划拨的国有土地使用权,应当依法办理有关手续。

  第十五条 开发区管理委员会根据市人民政府授权对区内建筑市场依法履行监督管理职责,对开发区内建设项目颁发建筑工程施工许可证,办理施工审批手续。

  第十六条 开发区征地涉及的拆迁、补偿、安置,由开发区管理委员会协同所在旗、县、区人民政府依照有关法律、法规、规章和政策办理。

  第四章 投资与经营

  第十七条 开发区实行新型先进管理体制,鼓励投资者在开发区投资兴办高新技术企业、先进技术企业和产品出口企业,建设有利于产业结构调整、扩大出口贸易和实现资源转换的工业项目及基础设施项目。

  第十八条 鼓励国内外投资者以独资、合资、合作、联合等方式在开发区投资兴办商业、贸易、旅游、服务等项目。

  开发区不得引进下列项目:(一)不符合国家产业政策的;(二)技术落后或设备陈旧的;(三)污染环境又缺乏有效治理措施的;(四)法律法规禁止的。

  第十九条 在开发区投资设立企业、事业单位,投资者应当向开发区管理委员会提出申请,按规定权限审核批准后,依法办理土地使用、工商注册、税务登记等手续。

  第二十条 经批准在开发区兴建的企业、事业单位,必须按规定期限投入资本动工建设。确有困难不能按期投入资本动工建设的,经批准可延期;未经批准延期的,收回其土地使用权及土地使用证书。

  第二十一条 开发区内的企业实行“自筹资金、自由组合、自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展”的原则,依法享有经营自主权。

  第二十二条 开发区内的企业应当建立会计、统计制度,定期向开发区管理委员会报送有关报表,依法接受监督。

  第二十三条 开发区内的企业停业、解散或者破产,依照国家法律、法规的有关规定办理。

  第五章 优惠待遇

  第二十四条 开发区内的外商投资企业、高新技术产业、内联企业等,享受国家、自治区的有关优惠待遇。

  第二十五条 开发区内的企业用自有资金进行固定资产投资且符合国家颁布的鼓励产业政策目录的,不受当地固定资产投资规模限制。

  第二十六条 金融机构应当根据国家、自治区的有关优惠政策,对开发区的企业给予支持,并提供良好的服务。

  第二十七条 经海关批准,开发区可以设立保税仓库和保税工厂,开展保税加工和保税物流业务。

  第六章 劳动就业和社会保障

  第二十八条 开发区内的用人单位应当依法实行劳动合同制和集体合同制。

  第二十九条 开发区内的用人单位必须执行国家和本市环境保护和劳动保护等有关法规的规定。采取切实有效措施,防止环境污染,改善劳动条件,保证劳动者在安全、卫生的条件下工作。

  第三十条 开发区内的用人单位和劳动者,应当依照法律、法规有关规定参加社会保险。

  第三十一条 开发区应当设立职业介绍机构、职业培训机构和再就业服务机构,为用人单位招聘人才、录用人员及职业培训提供服务。

  第三十二条 开发区内的企业、事业单位职工有权依法成立工会组织,开展工会活动,维护职工的合法权益。

  第三十三条 开发区内的用人单位要按期向开发区管理委员会报送劳动计划及劳动统计报表。

  第七章 附则

  第三十四条 本条例自2006年5月1日起施行。《呼和浩特开发区管理条例》同时废止。(R05)