从“公司管控”之观点论如何加强董事权责

杨凡 湖北省五峰县人民法院 443400


内容摘要：公司必须依法设置机关以遂行公司各项经营活动。董事作为公司运转核心，对于
资格、权利义务、行为责任、董事会之组成运作、决议等为公司法说讨论之热
点，本文希望透过对公司法制董事及董事会之制度作全面的讨论，并就现行法
之缺失及比较法上之优劣作检讨，希望能导正目前董事违法，滥权之缺失以改
善我们的“公司管控”之法制。

关键词：公司管控

一.前言
公司必须依法设置机关以遂行公司各项经营活动。公司机关之运作，原本系私法自治原则，由公司章程决定其产生方式 职权,改选及行为责任诸事宜。然而，由于公司在经济意义上与社会整体利益有关，法律必须提供适当规范而非听任其自由形成，以免有心人假私法自治之名而利用公司此法人组织牟取私利，此点对大众化，公开性之股份有限公司尤其具有重要意义。至于公司法究竟应如何规范企业运作，方为适切，就涉及近年来各界热烈讨论的“公司管控”①这个议题。
所谓“公司管控”应包括“管理”与“监控”两个面向。第一个面向是指公司通过自治方式来“统管”或“经理”业务，例如设置股东会作为最高意思机构；第二个面向为采取适当监控机制来“监督”或“控制”公司事务，例如设置董事会来监督公司业务经营，并课以各种义务或责任以防止违法滥权。因此，如何设定各种“公司管控的相关制度与机制，以发挥公司组织“兴利”，与“防弊”的双重功能，可谓公司法的核心问题。
就董事是否称职而发挥其业务机关之角色而言，英美法上将之归类于“注意义务”，与我国公司法中将董事与公司间法律关系定性为委任关系，而要求董事之业务执行须尽善良管理人注意义务 相比较，实际规范有许多不同。民法委任关系基本上针对委任人对受任人为特定事务处理之授权而为设计，就特定事务之处理，受任人是依委任人之指示，被动性的行为；然而董事是公司之法定，经常业务执行机关，且以公司事务之专门性及股东与公司间关系而言，股东不可能对公司业务之执行详为指示，而董事亦须主动地配合各种商业状况，公司情形为经营策略之调整，故就董事注意义务不应仅就善良管理人角度出发，而应赋予董事经营行为更大空间，就此点英美法上有所谓“商业判断原则”可供参考。
我国公司法对于董事之义务与责任，仍然以民法委任契约作为董事与公司间权利义务关系之基本架构。此因公司法基本上参考日本商法，公司法编之规定，而日本法中关于董事对公司之义务与责任，亦是以委任关系为基础。在委任关系下，受任人对委任人负的是善良管理人之注意义务，计算义务。但董事是公司管理的控制者，董事会作成之决议即为公司平时业务执行行为之依据，故董事之权利早已超越依委任人指示处理委任事务之受任人，而为公司运作之中枢神经。此外，民法之委任关系以二个独立的法律主体为基础来设计，受任人对委任人委任之动机未必明了，与委任人之利害关系多不密切；而在公司与董事关系上，董事一方面身为公司业务执行之要角，一方面洞悉公司各项业务机密，此种内部人之特性极易使董事有各种机会牟取私利，这种特性亦是委任关系所无法涵盖的。公司法因有其他防杜董事滥用职权营私舞弊的部分，如竞业禁止，董事为自己或他人与公司为买卖等法律行为，但亦仅属凤毛麟角。以单纯委任民事关系规范是忽略了公司法之商业性质，以及董事属于公司内部人之特性，自然使得董事违法脱序行为仍层出不穷。
理想的董事是才德兼备而能为公司谋求最大利益之管理者，简言之，董事必须有能力加上操守。善良管理人之注意义务或许可认为是对董事能力之上要求，前面已提及尚有不足，而操守上我国公司法几乎处于法规真空状态。能力是董事特质之客观条件，在操守上，则涉及董事是否忠于职务，属董事特质之主观条件。对董事操守监控与其能力之条件应等量齐观，因为某一董事能力不足，可以有其他董事补足，纵使董事全属“无能之辈”，尚有公司经理人，公司顾问可以辅佐。但若董事之操守有问题，即必须有赖强力之监控机制方能防止，否则依董事权限之大及对公司内情之了解，董事以职权谋取私利不但难以预测，损害之范围是十分巨大。就如何规范董事操守问题，英美法将之称为“忠实义务”，与注意义务并立而为董事主要之二大行为规范。
二.董事产生之资格
（一）董事产生之方式
〈1〉董事是否需由股东担任
旧“公司法”第192条第1项：“公司董事会设置董事少于三人，股东会就有行为能力之股东中选任之…”此规定限制董事之产生来源须为股东，原意在希望借由具备股东身份之董事可与公司利害关系之一致，从而能充分为谋求公司利益而努力。旧法第197条，关于董事转让其操股超过二分之一当然解任之规定，亦同其意旨。然而就企业所有与企业经营分离之原则而言，公司就获利率与公司董事是否由股东充任并无直接关联。强求董事须由股东中产生，反而断绝了自股东以外之人寻求更具能力经营人才之途。从立法例来看，甚至可考虑引进国外行之有年的“外部董事”制度，以加强董事之专业性及独立性。
从另一角度来看，许多公司之经营大部分掌握在经理人手中，经理人未设同等限制而亦可对公司业务尽责，可见董事须为股东规定之谬误。现行法往往导致被选为董事者形式上只需购买极少量之股份即可符合此规定，而第197条反而增加原持有大量股份之董事候选人财务处理上之麻烦，更甚者在知其可能担任董事前预先出脱持股，反而失去此等规定之原意而制造更多问题。
本次公司法修正，董事不以有股东身份为必要，以符合国际企业所有与企业经营分离之趋势。
〈2〉累积投票制与董事解任
公司法关于董事之产生，原则上系采取累积投票制，股东会选任董事时，一股份有应选出董事人数相同之选举权，得集中选举一人，或分配选举数人，由所得选票代表选举权较多者，当选为董事，其立法原意在保护少数股东亦得选出代表其利益之董事。②但在董事决议解任方面，旧法则采取股东会普通决议之方式多数派股东仍可借此解任少数派股东所选之董事，无法贯彻累积投票制之意旨。本次公司法修正，将董事决议解任事项改为股东会特别决议事项，以解决上述问题。
三.董事会功能之发挥
(一)董事会之角色及功能
现行公司实务上，董事会成员往往并未透过公司法会议体之设计达到集思广益，共同为业务决定之目的，董事会由多数派之掌权者控制，多半会而不议，只是形式上通过决议而已。
（二）董事出席义务之问题
与上一问题有关者，现行公司法允许董事委托其他董事代理出席董事会，更使得董事会会议召开形骸化之状况愈演愈烈。董事居外者更得以书面委托其他股东，经常代理出席董事会。按照董事亲临董事会开会，是董事根本也最重要之义务，若此点都无法做到，何谈董事能在其他方面参与公司经营之规定。故可考虑禁止董事得委由其他董事代理出席董事会，方能使董事亲自执行职务之目的达成。即退一步而言，对于不出席董事的行为责任，至少应在其明知或可得而知董事会决议违反法令，章程或股东会决议时，课其报告监察人之义务，否则应令其与参与决议之董事负连带责任③。
四.强化董事责任
(一)董事义务之两个面向
董事义务包括“注意义务”及“忠实义务”两个面向，前面已有所提及。我国公司法关
于董事义务之规定大致如下：
1委任关系上之义务
“公司法”第192条第4项规定：“公司与董事间之关系除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”公司董事之任职多为有偿，而民法理论上有偿受任人之注意义务为善良管理人之注意义务，亦即受任人须负抽象轻过失之责任④。由委任关系所衍生出来的义务包括事务处理义务，报告义务，计算义务等等。
2董事会执行业务之依据
“公司法”第193条规定：“董事会执行业务，应依据法令章程及股东会之决议。董事会决议，违反前项规定致公司受损害时，参与决议之董事，对于公司负赔偿责任，但经表示异议之董事有记录或书面声明可证者，免其责任。”此规定赋予章程及股东会决议对董事行为之拘束性，故，就团体法自治原则而言，公司可以用章程设计符合公司规模，经营状况及组织特性的董事监控机制，股东会也可以用决议方式限制董事之职权。而股东会决议即相当于委任人之指示，股东会可依此要求董事会为某特定营业行为。
此外，股东会对于能力操守有问题之董事，可以决议将之解任，亦是股东会得以监控董事之一项利器。
然而在实务上，公司管理往往充满人治色彩，在公司发起人多半为将来之董事情形下，在公司制定章程时要未来的董事候选人自废武功去订定防止董事牟利的条款实属难为。至于股东会决议解任董事。如果遇上公司由大股东所把持，少数股东亦无法借此解任操守不佳的董事。
以下，另就“忠实义务”（尤其是董事自我交易行为）的部分加以探讨。
（二）忠实义务与自我交易行为
所谓忠实义务，英美法称为duty of loyalty ，其讨论之核心在董事自我交易行为规范上。董事利用职权舞弊之方式，最直接也最常见的就是利用其为业务执行机关之变更，从事与公司间不合常规之交易行为，或利用董事之身份窃取公司资源或要求不当报酬，牟取不法利益并使公司蒙受损失。其他如董事竞业禁止义务，规定于我国“公司法”第209条第1项“董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，应对股东会说明其行为之重要内容，并取得其许可。”亦属董事忠实义务之范畴⑤。
我国公司法对于董事与公司间交易行为之规律，是以监察人代表及董事行使表决权之限制为基础，其规范大致如下：
1监察人代表公司与董事交易
“公司法”第223条：“董事为自己或他人与公司为买卖，借贷或其他法律行为时，由监察人为公司之代表。”就本条规定而言，任何董事为自己或他人与公司有交涉时，即应由监察人为公司代表。至于该董事有无代表公司之权限，则不作任何考虑。本条之设，并不单纯在禁止董事之双方代表或代理。⑥立法原意是在防患董事长碍于同事之情谊，有牺牲公司利益之处。
依本条规定，受规律之交易，为董事为自己或他人与公司所为之买卖，借贷或其他法律行为。其中公司资金借贷之部分尚受到“公司法”第15条限制，自不待言。再者，公司与董事间之诉讼，除法律另有规定外，由监察人代表公司，故本条,尚不包括董事与公司间之诉讼行为。
此外，之所谓“为他人”，是指董事为他人之“代表”或“代理人”而与公司为法律行为之情形而言。因之，在有共通董事之公司之交易，而该交易非由该共通董事代表时，即非本条规律之对象。
国家药监局


关于印发《进口医疗器械注册检测规定》的通知


国家药品监督管理局各医疗器械质量监督检验中心：

为了规范进口医疗器械的注册检测工作，经研究，我局制定了《进口医疗器械注册检测规定》，
现予印发，自印发之日起施行。

国家药品监督管理局
二○○一年三月十四日


进口医疗器械注册检测规定

第一条 为规范进口医疗器械的注册检测工作，依据《医疗器械监督管理条例》和《医疗器
械注册管理办法》，制定本规定。各申请注册单位和各检测机构应遵守本规定。

第二条 适用范围

本规定适用于具有原产国（地区）医疗器械主管部门批准该产品进入市场的证书的医疗器械产
品。

第三条 检测目的

对进口医疗器械产品在注册前进行专项检测验证，以保证上市产品的安全有效。经过检测，确
定产品符合质量承诺中的技术指标，作为监督管理的技术依据。

第四条 检测机构职责

(一)审议注册产品标准；

(二)根据确认的注册产品标准实施检测，出具检测报告。

第五条 检测机构的确定

(一)承担检测的机构必须是国家药品监督管理局认可的检测机构。

(二)检测机构承担检测的产品必须在该机构经国家药品监督管理局认可的受检目录范围内。

(三)对于各检测机构受检目录中均未包含的产品，由注册主管部门另行指定检测机构承担检测，
或执行第十条的规定。

(四)申请检测单位可以在国家药品监督管理局认可的具有检测能力的机构中自行选择检测机
构。

(五)在检测过程中，承检机构不能在工作时限、检测能力等方面满足规定的，申请注册单位可
以按本条第(四)项规定另行选择检测机构。

第六条 检测项目

(一)安全性能指标，为必检项目；

(二)重要性能指标，为必检项目；

(三)一般性能指标，为选项检验项目。

(四)已在我国境内接受过上述(一)、(二)、(三)项检验的产品，在中国市场上无质量投诉的，重
新注册时，只对有变化的性能指标进行检测。

其中第(一)、(二)两项指标，若某单项试验的试验时间超过30天，可不进行，由企业提供该产
品此项指标的原产国政府认可的检测报告，并由承检机构对原产国检测报告进行认可。

对于破坏性试验，凡属国家强制性安全指标规定的项目，须进行；属一般性能指标的，则不进
行；检测机构认为有必要进行的其它指标，由注册主管部门认可后，方可进行。

第七条 检测依据

(一)国家标准；

(二)行业标准；

(三)企业提供的注册产品标准。

企业提供注册产品标准可以为以下三种方式：
(一)企业依据已有资料分项汇总；
(二)企业提供现有规范；
(三)企业提供出厂检测报告和第三方检测报告（必须包括安全性指标和主要性能指标）。

第八条 注册产品标准的审议要求

(一)通过审议的注册产品标准，性能指标必须符合我国强制性国家标准和行业标准的规定；

(二)审议注册产品标准，可参照国内上市的同类产品的产品标准；

(三)审议注册产品标准，应接受（第七条所列）企业提供注册产品标准3种方式中的任何一种；

(四)注册产品标准中的技术参数应与企业提供的产品使用说明书中所列技术参数一致；

(五)标准审议时限为自受理日起7个工作日，资料不符合要求补充资料的时间不计算在时限内。

第九条 检测报告

(一)检测性质一栏必须为：进口注册检测。

(二)检测报告的结论应为：“符合确认的注册产品标准”或“某项目不符合确认的注册产品标
准”。

(三)检测报告应有操作人、审核人及检测机构主任的签章。

(四)检测报告应属实，发现检测报告有弄虚作假的，国家药品监督管理局将撤销该检测机构的检
测资格。

第十条 检测方式

(一)国内检测。

(二)认可境外检测报告。各检测机构的受检目录中均无申请注册产品，或检测机构不能按注册
产品标准提供检测设备及场地实施检测的，经注册主管部门审核批准，可由注册主管部门组织专家
对申请单位在境外的检测报告进行认可。

(三)境外检测的实施。在产品注册中需要执行境外生产质量体系现场审查的产品，如国内没有
必要的检测仪器、场地和专业人员，可以实施进口产品在境外的现场认可检测，以代替国内检测。

第十一条 检测时限和境外检测报告认可时限

检测时限为45个工作日。境外检测报告认可时限为10个工作日。

第十二条 受检样品数量

一次性使用医疗器械产品（不包括价值高的导管产品）：不超过30个；

人工晶体、角膜接触镜：不超过50个；

植入型产品及价值高的导管产品：不超过5个；

中小型设备类产品：不超过2台；

大型设备：1台。

重要性能指标，因样品数量所限，不能实施检测的，可提交产品的原产国政府认可的检测报告，
并经检测机构认可。

因检测需要，确实需要增加样品数量的，经检测机构申报，由注册主管部门批准后，可实施检
测。

多型号产品同时申报注册的，其检测单元的划分以注册单元的划分为依据，每个注册单元选取
一个典型样品进行检测。

第十三条 检测费用

(一)检测机构必须依据经检测机构所在地省级物价部门核准后的收费标准收费。

(二)检测机构须将收费标准报国家药品监督管理局备案。

(三)检测机构的收费标准必须张榜公布。没有张榜公布的收费标准，申请注册单位可以拒绝接
受。

第十四条 检测报告的复审

企业对检测结论有疑义的，可向注册主管部门提出复审，注册主管部门认为必要时，可安排复
核检测。

第十五条 工作纪律

(一)检测机构应遵循公开、公平、公正的原则，实施注册检测。

(二)检测机构和相关人员违反检测规定的，按有关规定处理。

第十六条 本规定由国家药品监督管理局负责解释。

第十七条 本规定自印发之日起实施。