关于贯彻落实《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》有关问题的通知

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关于贯彻落实《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》有关问题的通知

中国证券监督管理委员会


关于贯彻落实《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》有关问题的通知

证监发[2002]93号


各证券监管办公室、办事处、特派员办事处,上海、深圳证券交易所,中国证券登记结算公司,中国证券业协会:

  2002年11月1日,国务院发布了《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发[2002]24号,以下简称《决定》)。为贯彻落实《决定》的精神,做好有关证券机构审核事项取消后的后续管理和衔接工作,现就有关事项通知如下:

  一、对于《决定》中取消的与证券机构有关的审批项目(见附件),自《决定》发布之日起,证监会及派出机构不再办理;已经受理的,不再审批。

  二、有关证券机构审批事项取消后的后续管理,请按附件《取消的证券机构审核事项及后续管理方式》执行。

  三、《决定》中与证券机构有关的行政审批项目被取消后,有关的部门规章和规范性文件目前正在清理之中,清理的结果将另行公告。

  四、请根据《决定》及本通知的有关要求,研究并及时处理审批事项取消后可能出现的情况和问题,认真做好有关后续监管和衔接工作,防止出现管理脱节。如遇到重大问题,请及时与会机构部联系。

附:取消的证券机构审核事项及后续管理方式

中国证券监督管理委员会
二○○二年十二月二十三日

附:

取消的证券机构审核事项及后续管理方式

序号 取消的审核
项目名称 取消后的管理方式
1 证券公司申请新设服务部初审 由证券公司直接向中国证监会机构部提交申请文件,同时抄报拟设服务部所在地中国证监会的派出机构。派出机构应自收到证券公司抄报的申请文件之日起十五个工作日内将对申请事项及申请文件的意见书面报告中国证监会机构部,十五个工作日内未提出书面意见的,视为无异议。中国证监会就有关申请事项直接对提出申请的证券公司发文,同时抄送证券公司住所地和拟设服务部所在地派出机构及其他有关部门。 证券服务部负责人的任职资格由所在地派出机构审核,中国证监会不再核准。
2 证券公司分支机构开业核准 证券公司分支机构(包括分公司、证券营业部、证券服务部等)在规定期限内完成筹建工作后,由所在地中国证监会派出机构按照有关规定对其进行开业验收后,由该派出机构或有关证券公司派人持验收合格文件到中国证监会机构部领取《证券经营机构营业许可证》。
3 外国证券机构驻华代表处设立初审 由外国证券机构直接向中国证监会提交申请文件,同时抄报拟设驻华代表处所在地中国证监会的派出机构。拟设驻华代表处所在地派出机构应自收到外国证券机构抄报的申请文件之日起十个工作日内将对申请事项及申请文件的意见书面报告中国证监会,十个工作日内未提出书面意见的,视为无异议。中国证监会就有关申请事项直接对提出申请的外国证券机构发文,同时抄送拟设驻华代表处所在地派出机构。
4 外国证券机构驻华代表处首席代表、总代表初审 由外国证券机构直接向中国证监会提交申请文件,同时抄报驻华代表处所在地中国证监会的派出机构。驻华代表处所在地派出机构应自收到外国证券机构抄报的申请文件之日起十个工作日内将对申请事项及申请文件的意见书面报告中国证监会,十个工作日内未提出书面意见的,视为无异议。中国证监会就有关申请事项直接对提出申请的外国证券机构发文,同时抄送驻华代表处所在地派出机构。
5 外国证券机构驻华代表处展期核准 今后中国证监会批准设立外国证券机构驻华代表处时不再规定有效期,原批文中有关有效期的规定不再有效。
6 境内证券公司的外资股业务资格证书核准 所有境内证券公司均可从事境内上市外资股(下简称B股)经纪业务,该项业务不再规定有限期。同时,不再颁发单项B股经纪业务资格许可证。所有经中国证监会核准的综合类证券公司及比照综合类管理的证券公司均可从事B股承销业务,其中,具有主承销资格的证券公司均可从事B股的主承销业务。该项业务不再规定有限期。同时,不再颁发单项B股承销(主承销)业务资格许可证。原有《经营证券业务许可证》无此业务类型的证券公司可以自行到我会换领新的《经营证券业务许可证》,并持《经营证券业务许可证》到工商行政管理部门,上海、深圳证券交易所,中国证券登记结算公司等部门办理有关事宜。国家外汇管理局等有关部门另有规定的,从其规定。
7 境内证券公司的外资股业务资格初审 取消,具体衔接办法见第6项。
8 境内证券公司的外资股业务资格展期核准 取消,具体衔接办法见第6项。
9 境内证券公司的外资股业务资格展期初审 取消,具体衔接办法见第6项。
10 境外证券公司的外资股业务资格展期审批 今后中国证监会在核准境外证券公司外资股业务资格时不再设定有效期,原批文及许可证中有关有效期的规定不再有效。
11 证券公司股票承销业务资格证书核准 经中国证监会核准的所有综合类证券公司及比照综合类管理的证券公司均可从事此项业务。该项业务不再规定有效期,同时不再颁发单项A股承销业务资格许可证。
12 证券公司股票承销业务资格初审 取消,具体衔接办法见第11项。
13 证券公司自营业务资格证书核准 经中国证监会核准的所有综合类证券公司及比照综合类管理的证券公司均可从事此项业务。
14 证券公司股票主承销业务资格初审 由证券公司直接向中国证监会提交申请文件,同时抄报住所地中国证监会的派出机构。证券公司住所地派出机构应自收到证券公司抄报的申请文件之日起十个工作日内将对申请事项及申请文件的意见书面报告中国证监会,十个工作日内未提出书面意见的,视为无异议。中国证监会就有关申请事项直接对提出申请的证券公司发文,同时抄送证券公司住所地派出机构。
15 证券公司主承销业务资格展期核准 今后中国证监会在授予证券公司从事主承销业务资格时不再规定有效期,原批文及许可证中有关有效期的规定不再有效。
16 证券公司证券投资咨询业务资格核准 经中国证监会核准的所有综合类证券公司及比照综合类管理的证券公司均可从事此项业务。不再颁发单项业务资格许可证书。原《经营证券业务许可证》中无此业务类型的证券公司可到我会换领新的《经营证券业务许可证》。
17 证券公司营业部转让、互换初审 由受让方证券公司直接向中国证监会提交申请文件,同时抄报住所地和有关证券营业部所在地中国证监会的派出机构。派出机构应自收到证券公司抄报的申请文件之日起十个工作日内将对申请事项及申请文件的意见书面报告中国证监会,十个工作日内未提出书面意见的,视为无异议。中国证监会就有关申请事项直接对提出申请的证券公司发文,同时抄送有关派出机构及其他有关部门。
18 证券公司承销企业债券核准 经中国证监会核准的所有综合类证券公司及比照综合类管理的证券公司均可从事此项业务;其中,具有主承销资格的证券公司均可从事企业债券的主承销业务。
19 证券公司承销企业债券初审 取消,具体衔接办法见第18项。
20 证券投资咨询机构设立审批 今后中国证监会不再受理此类事项的申请,仅核准有关机构的证券投资咨询业务资格,并颁发《证券投资咨询业务资格许可证》。拟申请证券投资咨询业务资格的机构,其从业人员须先取得中国证券业协会颁发的证券投资咨询执业资格证书。
21 证券投资咨询机构迁址审批 今后中国证监会不再受理此类事项的申请,证券投资咨询机构凭变更后的《工商营业执照》到中国证监会换领新的《证券投资咨询业务资格许可证》。
22 证券投资咨询机构设立初审 取消,具体衔接办法见第20项。
23 证券投资咨询机构迁址初审 取消,具体衔接办法见第21项。
24 专业证券投资咨询机构名称、营业场所变更审批 今后中国证监会不再受理此类事项的申请,证券投资咨询机构凭变更后的《工商营业执照》到中国证监会换领新的《证券投资咨询业务资格许可证》。
25 专业证券投资咨询机构注册资本、出资人、出资比例变更审批 今后中国证监会不再受理此类事项的申请,证券投资咨询机构凭变更后的《工商营业执照》到中国证监会换领新的《证券投资咨询业务资格许可证》。
26 专业证券投资咨询机构业务范围、业务内容、业务方式变更审批 今后中国证监会不再受理此类事项的申请。
27 境外中资证券类机构外派人员审批 今后中国证监会不再受理此类事项的申请。
28 证券公司高级管理人员任职资格初审 由派出机构将《关于加强证券公司高级管理人员任职资格审核工作的通知》(证监机构字[2002]312号)转发至各证券公司。证券公司应严格按照规定准备申请文件,并直接向中国证监会提交申请文件,同时抄报住所地中国证监会派出机构。派出机构应自收到证券公司抄报的申请文件之日起十五个工作日内将对申请事项及申请文件的意见书面报告中国证监会,十五个工作日内未提出书面意见的,视为无异议。由中国证监会机构部或公司住所地派出机构对证券公司拟任高级管理人员进行任职资格谈话,并对谈话对象做出谈话评定(谈话地点为中国证监会或有关派出机构所在地)。中国证监会就有关申请事项直接对提出申请的证券公司发文,同时抄送证券公司住所地派出机构。






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齐齐哈尔市人民政府地方性法规草案和规章制定程序规定

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市人民政府地方性法规草案和规章制定程序规定
齐齐哈尔市人民政府


第一章 总 则
第一条 为使地方性法规草案和规章制定工作规范化、制度化、科学化,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《黑龙江省人民政府规章制定程序规定》,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 市人民政府根据法律、行政法规和省、市人大及其常委会发布的地方性法规和有关规定起草地方性法规草案,制定规章。
第三条 地方性法规草案的名称一般称为条例、办法、细则、规定等;规章的名称一般称为规定、办法、规则、实施办法和实施细则等。
第四条 市人民政府法制办公室负责地方性法规草案和规章规定的组织、指导、督促、协调、审核工作。

第二章 规 划
第五条 市人民政府根据国务院和省的立法规划和计划以及全市改革、开放和经济建设、社会发展的需要与实际可能,编制年度地方性法规草案和规章制定规划。
第六条 市人民政府各部门根据法制建设的需要,结合业务分工和职责范围,于每年年底前向市人民政府提出下年度制定地方性法规草案、规章的具体建议,送市人民政府法制办公室。
建议内容应包括:法规草案、规章名称,制定目的,法律依据,主要内容,起草部门,发布机关,完成起草工作的时间等。
市人民政府法制办公室对政府各部门提出的具体建议进行综合研究、协调,并与市人大常委会有关部门协商,提出全市地方性法规草案和规章制定规划,报市人民政府批准。
第七条 规划下达后,市人民政府有关部门必须按规划认真组织实施。市人民政府法制办公室应当加强对规划实施工作的监督和指导。
因特殊情况需要增、减或更换当年地方性法规草案和规章制定规划题目的,起草部门必须经市人民政府法制办公室报分管市长同意;属地方性法规草案的,还须由市人民政府报市人大常委会批准。

第三章 起 草
第八条 地方性法规草案、规章的起草工作由市人民政府有关部门负责;地方性法规草案、规章涉及部门较多的,由市人民政府法制办公室组织有关部门起草。
第九条 地方性法规草案、规章起草部门应当组成起草小组或指定专人承担起草任务。
第十条 起草地方性法规草案、规章应当遵循下列原则:
(一)符合宪法、法律、法规和本省地方性法规的规定,符合党和国家的路线、方针、政策;
(二)坚持四项基本原则,为改革、开放和社会主义现代化建设服务;
(三)结合本市实际情况,实事求是;
(四)贯彻民主集中制,充分发扬民主。
第十一条 地方性法规草案、规章的内容应包括:制定目的和依据、适用范围、主管部门、具体规范、奖惩办法、解释权属、施行日期等。
第十二条 地方性法规草案、规章的内容用条文形式表述,以条为基本单位,每条可以分为款、项、目;条文较多的,可以分章。整个法规草案、规章应当结构严谨、条理清楚、用词准确、文字简明。
第十三条 起草地方性法规草案、规章应当注意与本市现行有关地方性法规、规章的衔接与协调。对同一事项作出与本市现行地方性法规、规章不相一致的规定的,应当在上报初稿时说明情况和理由。
第十四条 起草地方性法规草案、规章时,应当在本部门、本系统组织讨论,广泛征求意见。必要时,还应当召开专门会议,听取有关专家、学者、实际工作人员以及行政管理相对人的意见。
地方性法规草案、规章内容涉及其他部门业务和职责的,起草部门应主动进行协调,力求意见一致。经充分协调仍有分歧意见的,应在上报初稿时说明情况。
凡应由起草部门进行协调而未作协调的法规草案和规章初稿,不得上报市人民政府。
第十五条 地方性法规草案、规章初稿拟定后,起草部门应当写出起草说明。说明的内容应包括:制定目的、法律依据、起草经过、协调情况、对主要条款的解释以及其他需要说明的问题等。

第四章 审定与发布
第十六条 地方性法规草案、规章初稿定稿后,须经起草部门主要负责人签字并请有关部门会签后,以正式文件形式报送市人民政府法制办公室。
第十七条 报送地方性法规草案、规章初稿应包括下列文件、资料:
(一)起草部门关于送审地方性法规草案、规章初稿的报告;
(二)法规草案(一式二十份)、规章初稿(一式十五份);
(三)起草说明、所依据的文件及有关资料;
(四)拟废止或修改的现行地方性法规、规章文本。
第十八条 市人民政府法制办公室负责地方性法规草案和规章的具体审核、协调工作。
对经有关部门协调仍有较大分歧的,由市人民政府法制办公室进行协调;涉及面较大的,由市人民政府分管秘书长或分管市长协调。
第十九条 对地方性法规草案和规章审核、协调的重点是:
(一)地方性法规、规章制定的必要性;
(二)是否与宪法、法律、行政法规和本省地方性法规、规章相一致,是否符合党和国家的路线、方针、政策;
(三)内容是否切合本市实际,具有可行性;
(四)涉及有关部门业务和职责的,是否进行了协调、会签;
(五)文字表述及结构是否符合规范性文件的要求。
第二十条 市人民政府法制办公室在审核、协调地方性法规草案和规章时一般采取书面或召开协调会的形式征求意见。
有关部门和单位在收到征求意见稿后,必须认真进行研究,提出修改补充的意见和建议,由主管领导签字并加盖公章后按时限要求返回市人民政府法制办公室。
第二十一条 地方性法规草案、规章有下列情况的,由市人民政府法制办公室分别处理:
(一)因情况变化不需要制定的或应当暂缓制定的,应向起草部门说明理由;
(二)对不符合起草要求或需要作较大改动的,可以提出意见,退回起草部门重新起草或修改。
起草部门收到退稿后,应即组织有关人员认真研究,提出修改稿,由部门主要负责人签字后,按时报送市人民政府法制办公室。
第二十二条 经协调和修改后的法规草案和规章初稿,由市人民政府办公厅分管主任和市人民政府分管秘书长、市长审阅后,提交市人民政府常务会议讨论。
提请市人大常委会审议的地方性法规草案在提交市人民政府常委会议讨论前,市人民政府法制办公室应向市人大常委会有关部门通报情况。
第二十三条 市人民政府常务会议讨论地方性法规草案和规章时,由起草部门负责人到会作起草说明,市人民政府法制办公室负责人作审核情况说明。
第二十四条 地方性法规草案经市人民政府常务会议讨论通过后,由市人民政府以文件形式向市人大常委会提出审议报告,提请市人大常委会审议。
规章经市人民政府常委会议讨论通过后,由市长签署,以市人民政府令发布或者经市人民政府批准,由市人民政府主管部门负责签署,以部门首长令发布。
第二十五条 以市人民政府令发布的规章由市人民政府法制办公室监印文本;以部门首长令发布的规章,由发布部门监印文本。规章均在《齐齐哈尔市政报》上全文刊载。以市人民政府令发布的规章,应在《齐齐哈尔日报》上全文刊载。
第二十六条 规章发布后,由市人民政府法制办公室按规定向国务院和省人民政府备案。
第二十七条 规章发布后,由主管部门或规章指定的部门负责组织实施并研究、解决实施中的具体问题。

第五章 清理、修改与废止
第二十八条 规章每年清理一次,由市人民政府法制办公室负责组织。
各有关部门应当于每年一月底前向市人民政府法制办公室提出对由本部门组织实施的现行规章的清理意见。
第二十九条 对组织实施部门提出的修改或废止的规章,经市人民政府法制办公室审核后,由市人民政府决定。
需要废止的规章,由市人民政府明令废止。
修改规章的程序,参照本规定程序办理。
第三十条 对继续有效的规章,由市人民政府法制办公室按年汇编成册。

第六章 附 则
第三十一条 地方性法规、规章的组织实施部门,应当及时做好地方性法规、规章施行中的监督检查和有关问题的反馈工作,并在地方性法规、规章施行满一年时,向市人民政府提交实施情况的报告。
第三十二条 本规定由市人民政府法制办公室负责解释。
第三十三条 本规定自一九九二年九月一日起施行。
1987年齐齐哈尔市人民政府公布的《齐齐哈尔市人民政府关于地方法规制定和实施工作程序的规定》同时废止。



1992年8月22日
新论本土资源与“西体中用”的法治建构模式

(上海大学法学院2001级研究生 陈颖辉)

[内容提要] 本文主要从本土资源的概念入手,详细阐述本土资源本质与量上的真实内涵,分析了本土资源对我国法治建构模式意义如何。另一方面,进一步分析我国的法治建构模式应采取的立场,观点,评判了传统的“西体中用”的理论。作者力图从时间,空间及社会政治,经济,文化背景等方面考虑,找准“西体中用”的切入点和接轨点,实现中西法律文化资源的顺利接轨,促进我国法制进程稳定向前发展。
[关键词] 本土资源 法治 西体中用 法律过程转化 一重反思
无形消耗

一 本土资源的内涵和理解

在市场经济及法治思想刚刚萌芽的中国的今天,各种学术理论观点的争鸣,让我们看到了法治在中国的希望,但就在法治思想尚还幼稚的现阶段,这种思想的冲突似乎也给我国法治建设的道路,方向及方式等方面变的更加模糊和进退两难。特别是在涉及法治建构等根本性问题上,存在有关本土资源以及“西化”,“本土化”等理论的激烈交锋。作者力图在这些问题中有所创新,为法治建设提供更多的选择余地。近年来,以苏力先生为代表的学者提出“本土资源论”,为我国大规模移植西方的法律、法制打了一针镇定剂。我们暂且不论“本土资源论”的正确与否,但这一理论的提出确实也使不少学者和立法者冷静下来,对中国法制建设进程及理论进行反思。
无论是主张“本土资源论”的学者,还是反“本土资源论”的学者。似乎他们都未真正,正面,有意识的阐述本土资源的真实内涵,似乎在概念方面,双方已达成了共识。而作者认为,明确本土资源概念的真实内涵是创立本土资源论及本土资源的利用等相关理论的前提和基础,是其理论可能存在的逻辑起点。基于以上原因,作者着重从本土资源质、量两大方面阐述本土资源的内涵,并以此为基础论述相关理论。
一 从质的方面分析
“资源”在《辞海》中的解释为“生产原料或生活资料的天然来源。” “本土”被解释为“原来生长地”。由此,我们不难得出本土资源的字面意义应“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然来源。”而引申开来,便会有以下几个问题值得分析:
第一 “本土资源”是指所有的资源,还是仅涉及法的方面的资源,也可统称为法律文化资源。其中包括法律资源、法制资源、法治资源及法律技术资源等。苏力先生在《法治与本土资源》一书中说道“寻求本土资源,注重本国传统,往往容易从历史中去寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。”可见苏力先生所指的本土资源并不限于法律文化资源,作者也赞成这种观点。
第二“本土资源”可以区分为物质资源和非物质资源,具有可消耗性,可再生性或不可再生性。对于物质资源来说,常常具有消耗性和不可再生性。例如,我国的经济形态已从自然经济形态逐步过渡到商品经济形态,从一家一户的家庭农业经济体制过渡到社会化大生产的市场经济体制。传统的经济体制及制度资源已被逐渐消耗殆尽,演变为市场经济体制及商品经济形态资源,那么对于传统的经济体制资源来说,是否还对法治建设具有可利用性和价值了呢?答案是否定的。而对于法律文化资源等其他非物质资源来说,其是否还具有可消耗性呢?由于其本身的无形性,使得我们感觉到此类非物质资源属于精神世界的范畴,具有不可消耗性,但我们可以清楚看到,在外来文化与本土资源的冲突中,有些本土资源被异化了,一些本土资源在冲突中可能被“创造性地转化”为一种新的资源,还有一些外来文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化,但不管怎样,本土资源都或多或少地丧失了原有纯粹性,被外来文化侵蚀,甚至吞并。作者把其称为非物质资源的无形消耗。区分有形消耗和无形消耗的意义就在于,有利于从量的方面分析和理解本土资源的内涵。
第三 “本土资源”具有专属性、本土性及纯粹性,也即为一个国家或地区所专属的,完全产生于本国,本社会的历史及社会的资源。苏力先生的“本土资源论”主张建设法治国家应寻求本土资源,注重本国传统,立足本国现实情况,提出要对我国法制建设进行反思。作者对其的研究态度并无异议,它是实事求是精神的体现。但苏力先生研究的并不彻底,忽视了本土资源,本国传统的真正内涵,哪些是本土资源及其数量多少,缺少这些基础要件,使我们不由产生“本土资源论”带有空中楼阁之感。其实,苏力先生对我国法制进程及其理论的反思只是一重反思,仅指出了它的表象特征,而未深入其根源及本质,为此我们仍须对本土资源进行二重反思,三重反思。也即本土资源的真实内涵,以及“本土资源论”的理论基础或是根源何在。从苏力先生的著作中,我们并未清楚看到关于本土资源划分的标准及界限,其中,所谓的本土资源也或多或少地包含了已经被无形消耗的本土资源,从中我们可以找到西方法律理论的影子,而并非纯粹的本土资源,更何谈本土性,专属性?
二 从量的方面来分析
基于以上对本土资源质上的分析,我们可以按照严整的本土资源内涵来分析和判断哪些是真正的本土资源及数量如何。从另一侧面,具体,形象地丰富本土资源的概念,以致更完整,更全面的理解,由于本土资源涉及经济,政治,文化等诸多层面,作者无法一一阐述,另由于该论题的在于讨论法治建设问题,应属于法律的范畴。因此,作者以法律文化资源为对象加以具体分析。
(一) 从价值层面——观念资源分析
庞德认为,价值问题虽然是一个困难的问题,但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙,最草率或最反复无常的关系调整或行为安排,在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。①纵观我国法律文化的历史演变过程,首先从社会结构方面来看,传统的中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化,此种结构导致了国政的原型实际上是家务,国法是家规的放大,国家内乱或国民争讼是家内不和睦的延伸。其二,传统中国文明存在法自然传统观念,老子说:“人地法,地法人,天法道,道法自然。”②因此,人道,天道乃是一道,人地法地法天法然,归根结底是法和谐。法自然的文化不存在选择,只有效法自然,一切才能功成事满,违背自然,必然招致灾难。其三,从传统经济结构及基础来看,传统中国是一个自然农业经济的社会,生产力落后,自给自足,缺乏并未养成交换及商业习惯,商品经济因素,这种经济一方面形成人对自然的依赖,妥协关系,另一方面,也塑造了中国人直观、模糊、对称、整体(和谐)、妥协的思想特征。基于上述三方面的分析,我们不难推出传统法律文化的价值是追求一种和谐和无讼。因此,真正追求和谐与无讼的法律文化资源才是真正的本土资源。
(二) 从体制层面——体制资源分析
首先,从法律体制方面来看,以刑为主,诸法合一。其主要法律形式有诰、誓、训、谟,范、刑、律等。从具体法律规范中,我们可以找到两个重要的特点即大部分是刑法规范以及拥有极权的统治者亲自或授命他人颁布的规范。因此,也暴露了其“君权至上”,“专制集权”的精神实质。
其次,从权力体制及分配结构方面来看,虽然各个历史时期的国家机关的设置体制和权力结构并不尽相同。但自秦汉以后,所有的立法,司法与行政权均臣服于皇权,皇权的至高无上是通过法律来确认和体现的。司法和行政的合一以及司法不具有独立地位更进一步说明了所有大权都被国家政权者——皇帝牢牢控制着。
基于以上两方面的分析,可以看出,传统中国法律文化中的体制资源体现了君权至上,集权专制的实质,其精神本质即是“人治”。因此,以“人治”为精神核心的体制资源才是真正的本土资源。
(三)从经济结构,体制及运行模式层面——经济基础资源分析
经济基础决定上层建筑。经济体制,结构及运行模式也在一定程度决定并影响着观念,传统,价值以及意识形态等非物质资源的取向与选择。为了便于全面理解本土资源量上的内涵,作者主要分析经济基础资源的具体内涵及变化。在新中国成立之前,中国社会始终以私有制为基础,处于自给自足的自然经济形态,尽管其中也包括了一些交换、商业习惯等商品经济的因素。新中国成立后,中国经济以公有制为基础,实行计划经济的运行模式,给我国经济,法制,文化等各方面造成了巨大损失。90年代初,邓小平同志南巡讲话中,解决了市场经济姓“资”姓“社”的问题后,市场经济终于在中国这片土地上落脚了。传统的自然经济基础资源已逐渐分化,消耗而为商品经济资源代替,不断退出本土资源的范畴。除以上论述的三种以外,本土资源还包括一些法律技术资源,法律典籍资源以及习惯法资源,这里不在一一阐述。
通过以上分析,我们可以看出诸如经济基础等物质性资源由于客观情况的影响,逐渐消耗,而在量上不断减少。而对于观念资源、体制资源等非物质性资源却由于外来文化的侵入,即所谓“无形消耗”而丧失纯粹性,一些也在退出本地资源的范畴。因此,专属,纯粹的本土资源在西方强势资源的优劣对比中,进行着自觉或不自觉的物质和非物质的消耗而走向衰弱。
“本土资源论”产生于法治构建以及法治现代化的领域中,因此,关于本土资源的讨论目的无非是研究分析本土资源对我国法治建设的意义何在。也即本土资源的利用问题。在研究该问题之前,有必要弄清法治的内涵及内在要求。早在古希腊时期,亚里士多德就给“法治”下了一个经典的定义“法治应包含两重含义即已成立的法律秩序获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律”。③由此,可得出法治的两个基本特征即法的普遍性和法的至上性。后来的西方法学家和一些权威的工具书在对“法治”一词的具体表达上虽然也存在着差异,但所理解的精神大意却是一致或相似的。概括起来,有以下方面:(1)现代意义上的法治是民主政治的产物。(2)法治的核心是国家不仅通过法进行统治,而且本身也为其所支配,即“以法律制约权力”。(3)法治的直接目标是取消专制与特权,实现“法律面前人人平等”。(4)法治要求没有一切权力超越法律之上,即“法律至上”。(5)法治既是一种统治方式和手段,又是一种价值目标。④然而,反观我国法律文化的本土资源与法治精神实质及内在要求,存在着很的差异,甚至背道而驰。除了部分法律技术资源等一些较少或完全不反映阶级意志的本土资源尚存一定价值外,其余的本土资源对我国法治进程的可利用的数量及效果如何,显而易见。

二 法治建构模式

谈到本土资源其自然会引申到法治及法治建构模式的问题上。目前,我国在法治建构理论中存在三种观点。即“中体西用”,“西体中用”,“先中体西用,在逐步过渡到西体中用”。持“中体西用”的学者主张立足本国国情,注重本国传统资源,强调国家之间的差异性以及本国情况的特殊性,以本土资源为本体(理论框架),以吸收、借鉴、转化西方资源为辅,来建构我国的法治理论。持上述观点者实事求是的精神值得肯定,但他们仍停留在一重反思上,而未对问题追根求源,进行二重反思,三重反思,阐明本土资源的内涵及数量。因此,在面对一些诸如“本土资源是什么,有多少,可利用性怎样,能作为“体”吗?”等问题时,常常陷入尴尬境地,由此而建的“中体西用”的理论更无法站稳脚跟。而对于持“先中体西用,再逐步过渡到西体中用”的观点学者,则是在西方资源与本土资源的强弱对比中的妥协,体现了他们吸收、借鉴西方资源的渴望,另一方面又担心在此过程中而带来的冲击和动荡。因此,他们便运用一种看似有理的“过程论”来掩盖这种理论基础的虚空。究其原因,其一,他们并没有正确分析本土资源的真正内涵,因而无法在中西法律资源的对比中作出明确的选择。其二,该理论的逻辑起点是建立在中体西用上,试想在“人治”思想框架下,去发展我们所谓的“法治”,那我们的法律规范应体现“人治”还是“法治”呢?其精神实质永远摆脱不了“人治”的束缚。因此,以此建设我国法治也只能在“人治”的陷阱中越陷越深,更何谈转化到“西体中用”以及法治的建立和现代化?然而,对于持“西体中用”者,则是在中西法律资源的比较中,充分分析本土资源与西方资源的内涵,价值取向以及社会政治,文化,经济等诸多因素的基础上而提出的反映在法治建构模式的理论。作者在总体框架上同意此种理论,但涉及某些具体问题上,并不完全苟同。希望能提出几点问题引出对传统“西体中用”理论的反思。
一 首先分析“西体中用”理论的可行性。
(一)从经济上看,目前我国传统的自然经济形态已逐渐瓦解,商品经济形态逐步建立,市场经济体制也已渐入正轨。市场经济是法治经济,客观上要求有充分完备的法律及法制来确认、维护和保障公平竞争的经济关系和市场秩序。在这一点上,我们是率先引进了西方的市场经济理论来建构我国的经济体制,模式以及运行方式,并不断减少差距,日趋完备,因而具有更多融通性和共性,从而也为法治领域中的“西体中用”理论奠定了经济基础。
(二)基于以上对本土资源概念质、量上分析,我们不难得出中国传统本土资源在西方文化的冲突与影响下,进行着无形或有形的消耗,无论在本质,还是数量上,本土资源已无法在法治建立及现代化的过程中担任“主体”角色,而只能退到配角的地位中。
(三)从人的法律概念,法律意识以及法律传统去分析,由于国家之间具体情况的特殊性必然会在政治、经济、文化传统中产生差异。在目前状况下,中西的最大差异可能存在与人们的法律观念,意识以及法律传统方面。因此,也成为那些反“西体中用”理论者攻击的重心。我们冷静思考一下,首先,从人性的角度来看,我们中国人与西方人在人的本性方面是否有实质的不同?不管是孟德斯鸠为代表的西方哲学家主张的“人性本恶”论,还是孔孟主张的“人性本善”论,他们都不能否认人们心中对公正、民主、平等、自由、权利的向往,这些并不是西方人的专利,而是世界人民共同的普遍的价值追求。其次,造成我们法律观念、法律意识淡薄的深层原因是传统经济结构和专制集权的体制。最后,在我们人民的传统观念并非完全不存在公平、平等、民主、自由的因子。中国历史上有两次大规模的法律移植活动,第一次是1902年,沈家本受命大力改革旧律,移植大量西方国家的法律。第二次是新中国成立后,大量移植前苏联的法律,再加上历史上的以孙中山先生为代表的资产阶级革命者的民主运动以及改革开放以来对西方国家法律的移植,所有这些都在影响着国民的传统法律观念,启蒙法律意识,民主、自由、法治、权利的思想逐渐改变并支配着他们的行为。因此,进一步为“西体中用”理论被公众接受提供了观念基础。
二 对传统“西体中用”理论提出的几点问题
(一)“西体中用”的时空条件合适性问题。也即在我们引进西法律资源时,应充分考虑到与目前我国国情的适应性问题。特别是与经济基础,政治体制的适应。而我们当前的“西体中用”理论并没有对这一问题给予足够的重视,而是大量地移植西方现行的法律,构建西方的法治模式,从而带来很大的盲目性和急功近利性。其效果是许多法律无法得到实施。市场经济固然需要法治的保障,但不是法律越多越好,越先进越好。它存在一个与市场经济相适应,实良性互动的问题。反之,则阻碍市场经济的发展。因此,在“西体中用”理论应注意找到一个合适的接轨点。尽管当前西方的法律较为完善,体制也较为完备,但它并不是我国现在要找的接轨点。因为它所赖以存在的是成熟的商品经济形态,充分发展和积累的经济基础以及较为完善的政治体制。而这些并不是我国目前所具有的。比较中,我们可以发现我国的国情与资本主义市场经济刚刚建立,现代法治思想刚刚萌芽时期的社会背景有很大相似之处。因此,在我们建构当前法治模式时,更要着重考虑西方国家相应时期的法律规范,法治模式,避免盲目与国际接轨。而这才是我们所要找的合适的接轨点。
(二)“西体中用”存在一个法律过程转化问题。所谓“法律过程转化”就是一个具体法律过程完结后,向与它有必然联系的另一具体法律过程逐渐过渡或飞跃。⑤由于这一转化过程具有不间断的连续性,因此,也无法划出一个明确的界限来区分这两个具体法律过程。但为了方便理解和阐述该问题,我们以上述的接轨点为分界线来区分为接轨前,接轨后两个法律过程。我们知道,法律作为社会现象,其生成,发展,变更及消亡过程中存在着一个普遍适用的规律。而目前我国 在法治理论领域也存在着“自然演变论”和“政府推导论”。前者主张法具有内在的演变规律,在法的发展过程中应顺应这一规律,而减少或排除政府推导等其他外力的干扰。“政府推导论”认为政府具有认识规律的能力及前瞻性,强调人的主动能动性。通过政府的模式设计,发展规划来推动法律的发展。作者认为在接轨之前的法律过程中,即吸收西方法律资源来建构我国法治模式和框架的过程。由于,我国的特殊的经济基础,传统文化以及“人治”精神的毒害,再加入“文化大革命”时期,对我国法制的践踏,使得我国法治的发展偏离可法的内在发展规律,呈现出畸形甚至甚至后退的发展趋势。因此,在这一时期,政府应充分运用其主观能动性,认真比较分析中西方法律发展的历史演变过程,正确认识法的发展的内在规律。及时矫正畸形的发展方向,使其渐入正规。其二,在我国法制建设与市场经济二者诚良性互动趋势以后,由于人主观认识能力的无限性及人性的不可信任性,必然要使政府的身份由积极推导者转化为消极裁判者,以免因政府推导的力度,方式不当而阻碍法治正常发展,这是有前车之鉴的。
(三)以上两个问题是宏观性的,具有普遍意义的问题,而在具体如何引进西方资源来建构我国法治模式上仍存在一些问题值得注意:其一,西体中用,观念先行。我国法制进程的艰难,西体中用理论的最大挑战也就在于观念的深入人心。而对于我国目前的法制建设,不应先盲目的大规模移植西方国家的法律,而应先引进西方法律的思想及价值观念,大力普及法律观念,法律思想的教育,为我国法治的建构以及以后的顺利实施奠定坚实的观念基础.其二,”西体中用”不仅局限于立法环节,还应包含执法,守法等环节,不应仅限于法制领域,还应涉及行政,司法,道德,文化等领域.注重法制与政制,权制等体制间的相互协调和保障,从而使”西体中用”的理论具有更强的实践意义和效果.因此,在我们移植西方具体法律规范的同时,还应改进我国的行政,司法体制使之相互协调,给于我国法治模式建构以支持和保障,从而使法律顺畅实施,达到预期的效果.
西方国家的法治只是一种相对的善,它同市场经济一样,除了积极作用以外,还存在自身不可消除的缺憾和不足。但法治作为治理手段和价值目标的统一体,是迄今社会最为有效的治国方法和最高的价值追求。事实上,任何文化的发展都是紧跟社会发展的,都具有社会选择因素,而不仅仅是自身的选择。这使得这种发展必定具有历史的沉淀和各种文化融合的痕迹,在现代信息发达的条件下,这种痕迹就变得越清晰,成了发展本身主要的脉络。因此,在这一发展过程中,我们没有理由也不可能排除西方法治的先进思想和文化,而应在文化的强弱,优劣对比中,作出谁主谁次的明智选择。