论 对 不 正 当 利 诱 性 销 售 的 规 制

何旺翔
（南京大学 法学院，江苏 南京 210093）


【内容提要】 ：有奖销售、附赠、折扣、特别销售这四种利诱性销售行为是经营者在销售活动中经常采用的营销方式，其可以活跃市场，给消费者带来实惠。但其中的一些不正当利诱性销售行为却严重违反了诚实信用原则，违背了固有的商业惯例，极大的侵犯了消费者的合法权益，扰乱了正常的市场竞争秩序，因此如不及时对其加以有效规制将严重阻碍市场经济的健康发展，并最终导致公平竞争的消亡。本文将通过对不正当利诱性销售判断标准、类型及其危害的分析，结合我国对其规制的现状，并借鉴国外的立法经验，对我国相关规制手段的完善提出建议。
【Synopsis】 ：Raffle、premium sales、discount sales and special preferential sales, the four kinds of sales of lure by promise of gain are often used by sellers in their marketing. Of course they can enliven the market and bring benefit to customers, but among the behaviors of sales of lure by promise of gain there are some unfair behaviors of sales of lure by promise of gain. These behaviors are seriously contrary to good faith doctrine and business practice, furthermore they extremely infringe on the lawful rights and interests of customers, disturb the normal competitive order of market. So if we don’t regulate and control these unfair sales of lure by promise of gain timely and effectively, these behaviors will severely hinder the healthy development of market economy, and finally lead to the death of fair competition. This thesis will analyze the norm of judgment、type and harm of the unfair sales of lure by promise of gain, link to our country’s present situation of regulation and control to the unfair sales of lure by promise of gain, and use the successful experience of other countries, especially Germany for reference, finally make some suggestion to perfect the related means of regulation and control.
【关键词】 ：利诱性销售 不正当 规制
【Keywords】 ：sales of lure by promise of gain unfair regulation and control

在当前异常激烈的市场竞争条件下，经营者不得不采取众多的竞争手段以争取交易机会。在花样繁多的竞争手段中既有有利于市场发展的效能竞争手段，亦有违背诚实信用原则，扰乱市场的竞争手段。利诱性的销售行为并非为法律所绝对排斥，但是一旦其违背了竞争的基本原则，具有了不正当性则理应为法律所规制。

一、利诱性销售的概念、类型及特点
所谓利诱性销售是指商品或服务的经营者以特定利益之给付为“诱饵”诱使购买者优先选择购买其商品或服务的营销方式。利诱性销售是经营者在销售的过程中经常采用的一种营销方式，因为从顾客心理学的角度而言，购买者总是希望在得到所需物品或服务的同时另外获取一种利益，如果某种商品或服务的销售者能额外提供某种“利益”，理所当然购买者将会优先选择购买其商品或服务。
具体而言，利诱性销售行为主要包括以下四种方式：
1、有奖销售。广义的有奖销售包括抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售，而狭义的有奖销售仅指抽奖式有奖销售。实际上附赠式有奖销售是一种附赠行为，只是我国学者习惯于将其归类于有奖销售。而笔者此处所指的有奖销售仅指狭义的有奖销售，即抽奖式有奖销售。所谓有奖销售（抽奖式有奖销售）是经营者的一种促销手段，是经营者以提供物品、金钱或其他条件作为奖励，刺激消费者购买商品或服务的行为。⑴ 其突出特点在于其所提供的仅是一种获取利益的机会，即一种或然性利益，而实际利益的最终享有者是不特定的，随机的。这种销售方式90年代初就在我国出现，主要表现为购物抽奖，但最近又变换出了一种新的方式，即抽取某些顾客返还其购物款。
2、附赠行为。所谓附赠行为是指经营者在销售主要商品或提供主要服务时，附带的向交易对象免费提供某种次要商品或服务的行为。⑵ 例如购手机送手机配件，购家电送餐具等。其与有奖销售行为的最大区别在于其获取利益是确定的，即只要购买某种商品或服务就可以获取一定的附赠品。同时附赠行为又不同于我国《反不正当竞争法》所规定的搭售行为，两者区别在于：附赠式有奖销售（即附赠）的赠品是赠送，本身没有价格；而搭售的商品是有价格的，其本身也是销售，只不过是一种弱势商品借助强势商品的销售而已。⑶ 正当的附赠行为有利于提高商品或服务的配套服务质量，如免费送货上门，从而使消费者得到更多的实惠。
3、折扣行为。折扣行为是指经营者通过给商品或服务进行打折，即削减商品或服务的正常价格从而吸引购买者优先选择购买其商品或服务。由于打折后的商品或服务价格低于其正常价格或普通价格，使得购买者产生了额外获利之感，从而倾向于优先选择购买其商品或服务。在日常交易过程中，折扣的种类也很多，有现金折扣、数量折扣、忠诚度折扣以及我国日常最为常见的营销式折扣 ⑷ 等。
4、特别销售。所谓特别销售，又称象征性价格销售，即经营者以超出常理的优惠价格销售个别商品或服务，如一元家电等销售行为。经营者出于庆祝特定纪念日或其他原因，将个别商品以超乎寻常的低廉价格销售，并以此来招徕顾客，扩大自己的影响力。
通过对上述四种利诱性销售行为的分析，我们可以发现其都具有以下三个特点：（1）、以商品或服务的经营者为该类行为的实施主体；（2）、以特定利益之给付为实施手段，并通过这种利益的给付来增加自己获取交易机会的可能性；（3）、以争取交易机会，排挤竞争对手为目的。经营者实施此类行为无非是为了使自己在竞争中处于一种有利地位，相对于其他竞争者取得比较优势。
利诱性销售作为一种竞争手段，可以促使经营者努力降低其成本，提高服务质量，给消费者带来巨大的实惠，进而活跃市场，促进消费。因此从某种程度上讲，其有着积极有益的一面。

二、不正当利诱性销售的判断标准、类型及其危害
既然利诱性销售有着其积极意义，那又为何要对某些利诱性销售行为加以规制呢？所谓规制是表明外部力量对某一事物企图达到一定的状态的矫正设计。因此，规制的发生必然以规制对象的偏颇为前提，即只有对已发生偏离轨道的某种状态施加一定外力，方能使其得到矫正和恢复状态。⑸ 那么也就是说在利诱性销售行为中出现了一些有违竞争基本原则，侵害消费者合法权益，扰乱市场正常竞争秩序的行为，我们把这些行为称为不正当利诱性销售行为。那么判断正当和不正当利诱性销售行为的标准是什么呢？笔者认为应从以下三个角度加以判断：
首先，经营者出于竞争的目的向购买者提供了超出商业惯例允许的丰厚利益，或者这种利益的给付有违诚实信用原则。通常情况下经营者有权以向购买者给付额外利益的手段来争取交易机会，但假若这种利益在同行业看来，即依商业惯例是不合理的，对其他经营者的正常经营活动造成了妨害，则应认定是不正当的，应加以规制。例如，经营者出售的折扣商品的价格低于其成本，则显属违背了公认的商业惯例。但是这一行为必须出于竞争的目的，如若出于社会福利、慈善、庆祝特定之纪念日或减少损失等其他正当之目的则不应视为不正当利诱性销售行为。此外，假若这种利益的给付有违诚实信用原则，则也应视为不正当利诱性销售行为。所谓诚实信用是一定社会制度下社会、经济、道德与伦理观念的集合物其目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序。⑹ 例如经营者以某种利益为诱饵来吸引顾客，而实际上这种利益并不存在，则这种利诱性销售就显然违背了诚实信用原则。
其次，最终消费者的购买自主权受到了这种利益给付的限制。这种限制是非强迫性的，而是由于经营者所给付的这种利益使最终消费者作为一个理性的人从表象上看来不得不作出这种选择。并且只需一定范围内的最终消费者形成了这种认识即可，而无须已实施购买之行为。另须特别指出的是不正当利诱性销售行为的实施对象只能是最终消费者。所谓最终消费者是指不再将其所购买的商品作进一步销售的购买人。⑺ 之所以这样认定是由于最终消费者在交易中处于一种劣势地位，对该类销售行为缺乏专业性认识，容易受蒙骗从而使自己的合法权益受损。而其他购买者购买之目的是为进一步销售，因此一方面其理应具备相应的专业知识，而另一方面其可将这种受损的危险性通过销售转嫁于下一购买者。
最后，这种利诱性销售行为使公平合理的竞争秩序受到破坏或有受到破坏的现实危险。公平合理的竞争秩序能促使竞争的效能化，即保障效能竞争的顺利进行。所谓效能竞争（Leistungswettbewerb）是指积极进取型的竞争。在效能竞争中，经营者通过提高自己的效益，完善自己的技能等手段，来争取市场交易机会，来扩大自己的销售范围，或促进自己的销售业绩。⑻ 而不正当利诱性销售违背了效能竞争的原则，只是通过低级的降价、赠送礼品，甚至是欺诈行为来争取市场交易机会，从而使原本公平合理的竞争秩序受到破坏或有受到破坏的现实危险。
通过上述分析，我们可以明确何谓不正当利诱性销售行为，所谓不正当利诱性销售行为是指经营者违反诚实信用原则或违背商业惯例，不正当影响最终消费者购物决策，并使本来公平合理的竞争秩序受到破坏或有受到破坏的现实危险的利诱性销售行为。
与利诱性销售行为的四种类型相对应，不正当利诱性销售行为也可分为不正当有奖销售行为、不正当附赠行为、不正当折扣行为、不正当特别销售行为。但这种分类方法比较传统，而且不利于揭示不正当利诱性销售行为的实质和真正目的。因此笔者将从另一角度将不正当利诱性销售行为分为以下三种类型：
1、欺骗性利诱性销售行为。在欺骗性利诱性销售行为中，经营者以实际上不存在的利益作为诱饵来诱使消费者优先选择购买其商品或服务，消费者则为“巨大利益”的表象所迷惑而作出了不适当的购买决策。例如谎称有奖而实际无奖的有奖销售行为，名为附赠实为捆绑销售的附赠行为，虚假折扣行为（即商品或服务打折后的价格等于甚至高于其原价）等等。
2、推销质次价高商品的利诱性销售行为。即经营者为了处理滞销的质次价高商品而以其他额外利益来转移消费者的注意力，使消费者为诱人的额外利益所迷惑而忽视了商品的关键性因素——品质和价格。这种行为极大的扰乱了正常的市场秩序，使真正优质优价的商品滞销，同时这些质次价高商品的出售也为市场的健康发展埋下了极大的隐患。
3、巨额利诱性销售行为。这种不正当利诱性销售行为一般为经济势力强大的大型企业所采用。这些企业为排挤竞争对手，扩大自己商品或服务的市场占有率，往往在出售自己商品或服务时附以额外的巨额利益，从而使消费者优先选择购买其商品或服务。这种行为虽然短期看来为消费者带来了实惠，但其极大的削弱了其他竞争对手，尤其是中小企业的竞争能力，使市场的竞争活力大大降低。并且这些企业在消灭其他竞争对手，控制整个市场或是大部分市场后，往往会提高商品或服务的价格，因此从长远看来对消费者是极为不利的。实际上不及时对这种不正当利诱性销售行为进行有效规制，将会为垄断提供滋生的温床。
在上述三种不正当利诱性销售行为中，前两种行为违反了诚实信用原则，严重侵犯了消费者的合法权益；而最后一种行为则严重违背了商业交易惯例，排斥了竞争，违背了市场交易的基本原则。同时以上三种行为都不当地影响了消费者的购物决策，最终将扰乱正常的市场竞争秩序，侵犯消费者的合法权益。实际上这三种不正当利诱性销售行为都存在于有奖销售、附赠、折扣和特别销售四种利诱性销售行为中，都是不正当有奖销售行为、不正当附赠行为、不正当折扣行为、不正当特别销售行为的具体表现形式。
之所以要对不正当利诱性销售行为进行规制，正是由于其严重侵犯了消费者的合法权益，扰乱了正常的市场竞争秩序，对市场经济的健康发展产生了巨大的危害，具体而言这种危害表现为以下三个方面：
1、模糊价格，不正当地影响了最终消费者的购物决策。由于经营者在销售中附加了某种特别之利益，使得最终消费者无法知道其所购商品的真正价格，同时由于最终消费者受到这种“丰厚利益”的影响，把原本应注重的商品或服务的质量、性能等抛之脑后，而过分注重于额外利益的多少，有时甚至为某种虚幻利益所迷惑而作出不适当的选择，使其合法权益受到了极大的损害。
2、助长经营者之间的攀比之风，阻碍中小经营者的发展。经营者在竞争过程中不是更多的关注于提高自己商品或服务质量，而是更多的想方设法进行价格比拼，设计价格陷阱。同时由于这种营销方式对消费者购物决策的巨大影响力，从而在更大范围的经营者之间引发价格战、赠品战、巨奖战，导致一些企业，特别是中小企业难以维系，走向灭亡。并且由于中小企业不具备大型企业的资本优势，因此在此种销售方式的比拼中明显处于劣势，而终将难逃倒闭的命运，这与我国当今鼓励中小企业发展的取向也是相违背的。
3、恶化竞争风气，扰乱市场秩序。如果市场竞争演变为一种不合理的“利益给付”的竞争，则必将陷入一种恶性循环，扰乱正常的市场竞争秩序，并终将导致一个市场体系的崩溃。
在当今中国打折、附赠、有奖销售、超低价销售已不在鲜见，其给市场带来的极大的不确定性，潜在的危险性，以及众多消费者的疑惑性自不用多说。众多商家因陷于给付巨额利益的泥沼而濒临倒闭，消费者与经营者之间的此类纠纷日益增多，此亦是现实。面对各方的疑惑、不信任，如若不对不正当利诱性销售行为及时加以规制，重构健康的市场竞争秩序，切实维护消费者的合法权益，我们终将悔时晚矣！

三、我国对不正当利诱性销售的规制现状及存在的问题
不正当利诱性销售行为作为一种典型的不正当竞争行为，我国对其进行规制的法律主要有《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国广告法》以及大量的地方性法规、部门规章，如《北京市反不正当竞争条例》、《武汉关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》等。而《消费者权益保护法》和《广告法》则只对涉嫌虚假宣传的不正当利诱性销售行为才进行规制。《价格法》也只是对一些低价倾销、诱骗交易、变相压低或抬高价格等不正当价格行为进行规制。⑼ 并且实际上《反不正当竞争法》也未对这一类行为进行系统明确的规定，对此类行为也只能援引《反不正当竞争法》的相关条款进行规制，因此现有的规制手段具有很大的局限性。
1、我国对不正当有奖销售行为的规制现状：我国将不正当有奖销售行为分为三类：①欺骗性有奖销售行为，即谎称有奖而实际无奖，或故意安排内定人员中奖等；②推销质次价高商品的有奖销售行为；③巨奖销售行为。我国《反不正当竞争法》13条规定，抽奖式有奖销售最高奖金额不得超过5000元，超过5000元的抽奖式有奖销售为不正当竞争。⑽ 可以说，相对于其他几类行为的规制，对不正当有奖销售行为的规制还是比较完善的。但是新近出现了通过抽奖返还购物款的营销方式，由于这种抽奖销售的实际奖额不易确定，因此很难对其进行有效规制。
2、我国对不正当附赠行为的规制现状：我国《反不正当竞争法》对附赠行为实际上并未作出规定，但是由于实际生活中的某些附赠行为实际上是一种搭售行为，因此可以援引《反不正当竞争法》12条之规定进行规制。但是由于搭售行为以依仗经营者的经济优势为本质特征，因此援引此条进行规制也比较牵强。而且《反不正当竞争法》并未规定搭售的行政责任，这在我国现有的市场环境下对其加以有效规制极为不利。而在地方性法规中只有少数几个城市，如武汉，对附赠式有奖销售行为（即附赠行为）作出了规定 ⑾ ，且其均未明确其概念及具体规制措施。
3、我国对不正当折扣行为的规制现状：我国《反不正当竞争法》并未对其加以规定，只是在第8条第2款中指出“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣”，由此可见我国现行法律是允许给付明示折扣的。但亦可见我国对不正当折扣行为的规定还尚属一片空白，只有在不正当折扣行为构成低价倾销的情况下才可依《反不正当竞争法》11条规定加以惩治。
4、我国对不正当特别销售行为的规制现状：准确的讲我国对此亦未作出明确规定，只是在《反不正当竞争法》11条，《价格法》14条和一些部门规则，如《价格违法行为行政处罚规定》，以及一些地方性法规中对于低于成本价销售的低价倾销行为作出了规定。
并且如果不正当利诱性销售行为构成了虚假宣传，亦可依据《反不正当竞争法》、《价格法》、《消费者权益保护法》以及《广告法》的相应规定对其进行惩治。
总而言之，我国法律对于不正当利诱性销售行为的规制是极为不系统完整的，甚至是法律空白，这对于有效规范市场竞争行为是极为不利的。不仅如此，我国现行法律规制中还存在着以下几个突出问题：
1、法律的滞后性。我国的《反不正当竞争法》是于1993年9月2日公布并于同年12月1日起施行的。在近十年的过程中，该法从未修改过，而这十年正是我国市场经济快速发展的十年，正是竞争手段日趋多样化的十年，正是某些不正当竞争行为肆无忌惮的十年。这种现象不得不引起大家关注，可以说这一现象不仅在国外法制进程中极为罕见，而且与我国法治经济的目标也是背道而驰的。
2、地方性法规的低效力性。尽管有些地方性法规对某些不正当利诱性销售行为作出了规定，但由于其效力范围只限于该地方，因此对于跨地区销售、因特网交易行为的规制极为无力。并且身处规范市场内的经营者的合法权益极易受到来自外部不规范市场经营者的侵害，这种规制的差异性也极易造成市场秩序的混乱以及经营者竞争地位的不平等性。
湖北省黄石市人民政府办公室


黄石市人民政府办公室关于印发《黄石市雪灾倒损民房恢复重建实施方案》的通知


黄政办发〔2008〕13号

大冶市、阳新县、各区人民政府，市政府各部门：

《黄石市雪灾倒损民房恢复重建实施方案》已经市政府同意，现印发给你们，请结合实际认真组织实施。






二〇〇八年三月五日



黄石市雪灾倒损民房恢复重建实施方案



2008年1月11日至2月1日，受强冷空气和暖湿气流的共同影响，我市遭受了罕见的持续低温雨雪冰冻灾害，给全市工农业生产和人民群众生活造成了严重影响。经过全市各个方面团结协作，顽强奋战，我市抗灾救灾工作取得了阶段性胜利。为确保因灾倒损房屋得到及时恢复，切实保障灾民基本生活，维护灾区社会稳定，特制定本方案。

一、工作原则

（一）坚持以因灾倒损民房家庭自救为主，以政府救助、政策优惠、社会捐助、亲邻互助、村组帮工帮料、县（市）区直单位对口帮扶等措施为辅。政府补助资金要保障重点，按照灾民自救能力分类救助。

（二）坚持长远减灾与当前需要相结合，倒房重建要科学选址，合理规划，确保质量。要充分考虑灾区群众承受能力，力求规模适度、实用、经济、安全，避免困难户因建房新增债务。

（三）坚持以县（市）区政府为责任主体，县、乡、村三级联动，分级负责、分片包干，对倒损民房实行“销号式”管理模式。

二、目标任务

2008年5月30日以前，全市农村因灾倒塌的民房全部恢复重建，因灾损坏急需修缮的民房全部修缮完工，倒损民房户全部住进重建或修缮的安全房屋。

三、实施步骤

（一）核实灾情(2月27日前)。由民政部门牵头，会同财政部门进村入户对倒损房屋数量进行核实。县（市）区于2月28日前完成倒损房屋核报工作；市民政部门于2月29日前完成全市倒损民房核查评估工作，并建立台账。

（二）制定方案(3月1日前)。市、县（市）区民政部门牵头制定倒损房屋恢复重建方案，报同级人民政府审批。2月29日前县、乡镇两级完成规划方案编制；3月1日前市里完成市级规划方案编制。

（三）张榜公示 (3月2日—3月7日)。乡镇（街办）、村要按程序对拟救助恢复重建家庭及救助标准进行公示，并分别建立因灾倒塌民房恢复重建和损坏房屋修缮补助台账。

（四）组织实施(3月2日—5月10日)。县、乡、村三级联动，开展倒损民房恢复重建工作，确保5月31日前全部完成恢复重建任务。市政府将适时选择1个县（市）区召开灾后倒损民房恢复重建现场会，进一步推动恢复重建工作。

（五）检查验收(6月1日—6月10日)。市 、县（市）区、乡镇三级民政、财政等相关部门组成联合工作组，对恢复重建资金、政策落实及竣工情况进行交叉检查、评估验收。

四、工作措施

（一）加强组织领导。各县（市）区、乡镇政府要成立恢复重建工作领导小组，明确一名政府负责人为第一责任人，并组建工作专班具体负责组织实施恢复重建工作。要逐级建立工作责任制，将恢复重建任务层层分解，责任到人。县（市）区政府要积极组织机关和企事业单位与受灾贫困村挂钩帮扶，机关干部与受灾贫困户结对帮扶，指导灾民建房，帮助解决灾民建房的实际困难。

（二）严格工作程序。凡因灾倒塌和损坏正在居住使用住房的受灾群众均应列为恢复重建对象。当地政府应根据重建对象自救能力情况的差异，给予相同的优惠政策和程度不同的帮扶措施，根据实际情况可分类给予一定的资金补助。需政府帮助开展重建的重点对象应为无自救能力的全倒户，尤其是全倒的低保户和优抚对象。县级民政部门按照本人申请、群众评议、张榜公布、统一审批的程序，采取户报、村评、乡审、县定的方法，确定恢复重建补助对象和补助金额。审批结果通过乡镇政务公开栏、村务公开栏等形式，接受群众监督。

（三）加强资金管理。各地对倒损房屋恢复重建补助资金要按有关规定定额发放到补助对象，并通过金融单位实行“一卡通”社会化发放，不得从中提取任何工作费用和管理费用。恢复重建补助资金按施工进度分期拨付，修缮补助资金一次性发放到户。各级财政部门要及时调拨资金，提高服务质量。监察、审计部门要加强资金使用的监督审计，严肃查处弄虚作假、挤占挪用、贪污等违纪违法行为。

（四）落实优惠政策。灾区各级政府及相关部门要研究制定具体的倒损民房恢复重建专项优惠政策，简化审批程序，减免相关费用。凡灾民建房涉及到的收费项目，有关部门应尽量予以减免。

（五）保证建房质量。发展改革部门要积极指导倒房恢复重建工作，将倒损民房重建纳入农村发展整体规划，与小城镇建设、中心村建设和社会主义新农村建设相结合；扶贫部门要优先将倒损房屋户纳入扶贫搬迁计划；国土部门要做好重建选址、规划，防止在易灾地带重建住房；建设部门要积极为倒房重建提供服务，向恢复重建家庭推荐经济、实用、美观并具有地方风格的房型；质检、物价部门要会同建设部门共同加强建筑材料和施工的监督检查。

（六）加强督办检查。各地、有关部门要对恢复重建工作进行全过程监督、倒计时督导、“销号式”管理，确保施工进度。从3月10日起，市民政部门每半月通报一次恢复重建工作进展情况，对进展缓慢的县（市）区进行重点督办；6月1日起，市民政、财政等部门组织联合检查组对倒损民房恢复重建工作进行全面检查验收。