深圳市知识产权局关于印发《企业知识产权海外维权指引》的通知
广东省深圳市知识产权局
深圳市知识产权局关于印发《企业知识产权海外维权指引》的通知
深知〔2008〕129号
各有关单位：
为指导深圳企业如何积极应对海外知识产权纠纷，提高企业在开拓海外市场进程中的知识产权保护能力，落实市政府“走出去”战略，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及有关法律法规的规定，我局制定了《企业知识产权海外维权指引》（以下简称《指引》）。现予印发。
深圳市知识产权局
二○○八年七月十日
企业知识产权海外维权指引
第一条【宗旨】 为落实深圳市政府“走出去”战略，加强对企业知识产权的保护与管理，维护企业在开拓海外市场进程中的合法权益，制定本指引。
第二条【定义】 本指引中下列特定用语的解释：
（一）企业，是指开拓海外市场的企业；
（二）对方，是指在海外向企业发出律师函或在事先无任何预告的情况下直接起诉企业的主体；
（三）律师函，是指对方向企业发出的律师函、权利主张声明等带有警告性质的函件；
（四）知识产权海外维权（以下简称维权），是指企业在海外被控侵犯他人知识产权从而围绕该纠纷进行的一系列活动。
第三条【保存材料】 企业收到对方发出的律师函或被直接起诉后，应妥善保存与所涉分歧相关的产品手册、电子文档、内部邮件等原始材料。
企业应注意保存律师函、与对方往来的信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子交换数据和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的材料。
第四条【沟通调解】 企业应积极与对方或对方的中国代理商、分销商、位于中国的关联公司等机构就分歧进行沟通，了解对方行为出发点和目的。
企业可考虑引入客户、政府有关部门、行业协会等第三方进行调解、斡旋。
沟通前，企业可先征询专业人士的意见和建议，以保证相关问题答复的准确性。
第五条【资源利用】 企业在维权中可充分利用深圳市已有的，包括政府部门、司法机关、行业组织和中介机构等资源。前述资源，可见附件1，但不仅限于附件1所列。
第六条【综合评估】 企业应对律师函所涉内容进行综合分析，并可收集包括附件2所列的信息，据此判断有关风险，决策相应措施。
第七条【回复律师函】 企业综合评估后认为风险较小，则可礼貌回复律师函，表明尊重且并未侵犯他人知识产权的立场；也可根据情况不予回复。
若发现对方存在欺诈、恶意竞争、诋毁商誉等情形，可向政府相关部门举报。
第八条【选任中介】 企业综合评估后认为风险较大，则可通过中国中介机构并参考附件3尽快选任律师事务所等中介。
在与所有备选中介机构就可能存在的知识产权纠纷进行沟通之前，企业可与其逐一签署保密协议。
第九条【应诉分析】 在沟通调解未达成一致时，若对方起诉企业，企业可参考附件4所列决定是否应诉及应诉策略，判断应诉后胜诉的几率等。
对方若未经预告而直接起诉企业，企业应按如前所述综合评估风险，尽快选任中介机构，进行应诉分析。
第十条【组建应诉团队】 企业应组建应诉团队。一般而言，应诉团队应包含中国律师、案件审理国律师、企业决策层、企业研发人员和企业知识产权法务人员等。
应诉团队内部应分工清晰、权限明确，力求各司其职、各尽其责。
第十一条【内部培训】 案件审理国律师、企业研发人员应分别就维权相关法律知识、所涉产品的专业技术知识培训应诉团队其他成员，以便团队内部紧密配合寻找事实与法律上的突破。
第十二条【行业协会】 企业可以积极参加知识产权保护行业协会，促进企业知识产权资源调动能力和运用能力。行业协会应给予会员企业必要的维权指导和资源引见，充分发挥其在行业内的服务作用。
企业可与行业协会沟通维权情况，在涉及行业整体利益的维权中，企业可与相关主体联合应诉，从而整合资源、分摊费用。
第十三条【临时禁止令】 若案件审理国有关部门应对方申请发布了临时禁止令，企业应及时提交辩护声明以争取时间、避免出现临时禁止令所带来的严重后果。
企业应收集可以推翻临时禁止令的证据，并据此要求对方赔偿企业因此遭受的损失。
第十四条【证据收集】 企业决定应诉后，应诉团队应紧密合作，按照有关法律规定，多渠道全面收集下列证据：
（一）企业知识产权权利证明材料；
（二）企业相关产品研发记录等材料；
（三）证明企业相关产品所涉技术信息来源合法的材料；
（四）中立第三方出具的知识产权分析报告等；
（五）企业制定的尊重他人知识产权的规章制度；
（六）其他可以证明企业善意、企业有关产品并未侵权的材料。
第十五条【证据保全】 企业可同时收集对方涉嫌侵犯企业知识产权的证据。若发现对方有侵权行为，应妥善保存相关证据材料；涉及容易删除、修改、销毁的证据材料的，可采用公证等方式对前述证据进行保全。
第十六条【程序时间管理】 应诉团队应清晰列明并严格监控维权中的各程序时间。
企业应按照各程序时间要求向应诉团队提供相应材料。
第十七条【整体配合】 企业可积极与对方的竞争对手洽谈合资、并购、知识产权许可、知识产权转让等合作事宜，同时注重与案件审理国媒体和危机公关公司的沟通，多方位出击寻求支持。
企业可将案件情况、维权进展等向政府有关部门报告，请其提供职责范围内的帮助。
第十八条【合法使用抗辩权】 世界上绝大多数国家都有知识产权合法使用抗辩权等公众权利救济制度，企业应根据案件审理国知识产权等法律法规的规定充分行使抗辩权。一般而言，企业可援引的抗辩理由见附件5，但不仅限于附件5所列。
第十九条【提起反诉】 诉讼中，企业可依照案件审理国法律的规定就对方知识产权是否有效等向案件审理国法院提起反请求等诉讼。
第二十条【在中国起诉】 若对方在中国有分支机构、代理商、分销商或其他诉讼连接点，且可能存在知识产权侵权行为、不正当竞争行为或垄断行为等，企业可依据我国相关法律提起诉讼。
第二十一条【和解谈判】 诉讼中，企业应综合分析事态发展决定是否与对方和解及和解谈判策略等。
一般而言，在欧洲和北美等地的知识产权纠纷绝大多数以和解结案，企业应听取案件审理国律师的意见，必要时加大和解谈判力度。
第二十二条【签署书面协议】 若双方就纠纷解决协商一致，此时应签署书面协议并向法院申请结案。书面协议应包括以下条款：
（一）知识产权条款（包含知识产权许可、知识产权瑕疵担保、知识产权侵权赔偿和知识产权责任等）；
（二）纠纷解决对价及支付条款；
（三）保密条款；
（四）违约责任条款；
（五）争议解决条款；
（六）其他与纠纷解决有关且必须载入的条款。
第二十三条【提起上诉】 若双方未能达成和解，在法院做出判决后，企业应综合分析上诉可能带来的结果、上诉费用、上诉胜算几率等，决定是否上诉及有关策略。
第二十四条【经验总结】 企业应将维权活动整理总结，以加强类似知识产权风险的预见性，传承相关经验，提升企业竞争力。中国企业相关维权案例可参见附件6。
第二十五条【知识产权布局】 企业应加快知识产权海外布局的步伐，重点在重要市场国、目标市场国和竞争对手所在国等申请或获取相关知识产权，为商业竞争做好准备。
第二十六条【安全保密】 企业应建立严格的信息安全管理制度，保护企业信息资产和商业安全。企业可采取下列措施：
（一）在劳动合同和离职承诺中，约定保密条款和竞业限制条款等；
（二）在企业内部设立门禁、权限管理等制度；
（三）对研发文档和材料设立严格的记录和妥善保存制度，有关文档应有研发人员的亲笔签名和日期、地点等；
（四）制定员工使用软件、发送邮件、拷贝数据材料、打印文档等方面的规章制度；
（五）制定企业对外合作、对外交流、出差、接受培训等方面的管理制度；
（六）其他涉及企业信息安全管理制度方面的措施。
企业可同时建立员工诚信档案，以切实提高员工保护企业信息安全的职业素养。
第二十七条【信息反馈】 企业应积极向政府部门反馈海外维权中的经验与教训，以便政府部门制定有关规章及配套政策，不断完善适合企业发展的法治环境。
企业可积极与行业协会沟通维权情况，便于行业协会就相关问题开展宣传培训，提高企业解决问题的能力。
第二十八条【新闻宣传】 企业应慎重宣传企业特定产品或全部产品的年产量、国际市场占有率、国际市场优势地位等信息。
企业可加强对其知识产权工作的新闻报道力度，包括但不限于以下事项：
（一）企业内部就特定国家的知识产权法、反不正当竞争法、反垄断法等法律法规进行专题培训；
（二）企业与海外知识产权律师事务所进行合作；
（三）企业每年取得知识产权的数量；
（四）企业所做的其他有关知识产权的工作。
第二十九条【管理能力提升】 企业应建立并不断完善知识产权管理制度，重视知识产权战略，提升知识产权检索分析能力、侵权判断能力和谈判能力等，在开拓国际市场中不断利用已建立的知识产权制度有效化解风险，保护自身权益。
第三十条【使用】 本指引从发布之日起供企业结合实际情况使用。
附件1
深圳知识产权机构资源列表
（一）知识产权专门资源
1．深圳市知识产权保护领导小组成员单位
序号 名称 地址 邮编 电话 传真 网址
1 深圳市知识产权局（版权局） 深圳市上步中路1001号科技大厦1101室 518051 83699659 83699659 www.szip.org
2 深圳市贸易工业局 深圳市福田区福中三路市民中心C区3楼 518026 82107327 82001360 www.szbti.gov.cn
3 深圳市教育局 深圳市福田区福中三路市民中心C区2楼 518026 82222205 82228352 www.szeb.net
4 深圳市科技和信息局 深圳市上步中路1001号科技大厦14楼 518031 83699669 83699670 www.szsti.net
5 深圳市公安局经侦局 深圳市福田区侨香路 518000 84465214 82870113 www.szga.gov.cn
6 深圳市财政局 深圳市福田区景田东路9号 518000 83938506 83938682 www.szfb.gov.cn
7 深圳市人事局 深圳市福田区福中三路市民中心C区3楼 518026 82108496 82001729 www.rsj.sz.gov.cn
8 深圳市农林渔业局 深圳市福田区福中三路市民中心C区1楼 518026 82001991 82001987 www.szagru.gov.cn
9 深圳市文化局 深圳市福田区福中三路市民中心C区2楼 518026 82002241 82002242 www.szwen.gov.cn
10 深圳市卫生局 深圳市罗湖区田贝一路 518000 25531462 25607967 www.szhealth.gov.cn
11 深圳市工商行政管理局 深圳市深南大道7068号工商物价大厦10楼 518000 83070032 83070030 www.szaic.gov.cn
12 深圳市质量技术监督局 深圳市福田区福中三路市民中心C区4楼 518026 82107470 82003069 www.szbqts.gov.cn
13 深圳市人民政府法制办公室 深圳市福田区福中三路市民中心C区5楼 518026 82108990 82002930 Fzb.sz.gov.cn
14 深圳市外事（侨务）办公室 深圳市福田区福中三路市民中心C区2楼 518026 82107139 82002512 www.szfao.gov.cn
15 深圳海关 深圳市和平路1087号 518017 84398311 84398383 www.customs.gov.cn
16 深圳市高新技术产业园区领导小组办公室 深圳市高新技术产业园南区虚拟大学园3楼 518060 26551509 26551526 www.ship.gov.cn
17 深圳市行业协会服务署 深圳市福田区福中三路市民中心C区4楼 518026 82108731 82002661 www.szhx.org.cn
2．知识产权服务机构
序号 名称 地址 邮编 电话 传真 网址
1 深圳市知识产权事务中心（深圳市保护知识产权举报投诉服务中心） 深圳市福田区滨河路229号海安中心1楼 518031 12312，
83797123 83797123 shenzhen.ipr.gov.cn
2 国家知识产权局专利局深圳代办处 深圳市福田区滨河路229号海安中心1楼 518031 83797303 83797304
3 深圳市WTO事务中心 深圳市福田区福中三路市民中心C区3楼 518026 82107401 82002090 www.szwto.gov.cn
（二）可以受理知识产权案件的深圳法院资源
序号 名称 地址 邮编 电话 传真 网址
1 深圳市中级人民法院（民事审判第三庭） 深圳市福田区彩田北路6003号 518036 83535000 83535614 www.szcourt.gov.cn
2 深圳市罗湖区人民法院 深圳市罗湖区沿河北路2019号 518021 25520247 25520247 www.szlhfy.gov.cn
3 深圳市南山区人民法院 深圳市南山区南新路3024号 518052 26469191 26469173 nsqfy.chinacourt.org
4 深圳市龙岗区人民法院 深圳市龙岗区中心城德政路8号 518172 28923311 28916658
5 深圳市福田区人民法院 深圳市福田区福民路123号 518048 82918999 82918352 www.ftcourt.gov.cn
6 深圳市宝安区人民法院 深圳市宝安区建安一路3号 518100 29997777 29997583 www.bafy.gov.cn
注：深圳法院对知识产权民事纠纷案件级别管辖划分如下：
1．深圳市罗湖区、南山区、龙岗区、福田区、宝安区人民法院受理下列第一审知识产权民事纠纷案件：（1）不属于专利、植物新品种、集成电路布图设计纠纷的案件；（2）争议金额不满人民币200万元的案件；（3）案情简单、社会影响不大的案件。
2．深圳市中级人民法院受理下列第一审知识产权民事纠纷案件：（1）争议金额不满人民币1亿元、除罗湖区、南山区、龙岗区、福田区、宝安区人民法院管辖之外的深圳市法院管辖的案件（植物新品种纠纷案件除外）；（2）在本市有重大影响的案件；（3）上级人民法院指定管辖的案件。
（三）可以受理知识产权案件的深圳仲裁资源
序号 名称 地址 邮编 电话 传真 网址
1 中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会 深圳市福田区彩田路5015号中银大厦B座19层 518026 83501700 82468591 www.sccietac.org
2 深圳仲裁委员会 深圳市罗湖区笋岗路12号中民时代广场B座13-15楼 518000 25831662 25831662
25831661 www.szac.org
（四）知识产权行业协会资源
序号 名称 地址 邮编 电话 传真 网址
1 深圳市知识产权研究会 深圳市福田区上步中路1001号科技大厦1001室 518031 83699653 83699637 www.szips.org
2 深圳市专利协会 深圳市福田区振兴路6号上步工贸楼南座305室 518028 83242378 83242379 www.szpa.org
3 深圳市版权协会 深圳市南山区科技园南区高新一道TCL大厦B座9楼 518060 86185515
86185519 86185516 www.scs.org.cn
4 深圳市商标协会 深圳市深南东路5033号金山大厦19楼 518008 82073488 82073018 www.sts426.com
（五）国家知识产权局批准的具有涉外知识产权代理资格的中介机构
序号 名称 地址 邮编 电话 传真 网址
1 深圳市中知专利商标代理有限公司 深圳市上步中路1001号科技大厦裙楼1楼、主楼11楼1103、1104室 518031 83699766
83699677 83699700
83699463 www.zzpatent.com
2 深圳市顺天达专利商标代理有限公司 深圳市福田区深南大道7008号阳光高尔夫大厦810-815室 518040 82872707 82873034
82872706 www.szstd.com
3 深圳千纳专利代理有限公司 深圳市深南中路新城大厦西座601-605室 518000 25943395
25944335
25943653
25985415 25986996 www.qianna.com
4 广东国欣律师事务所 深圳市红岭中路1010号国际信托大厦6楼 518008 82113366
82117575 25564216 www.shenzhen-lawyer.com
5 深圳创友专利商标代理有限公司 深圳市福田区上步南路佳兆业中心B座2201 518031 21920098 83671968 www.cypatent.com
6 深圳中一专利商标事务所 深圳市深南中路深圳报春大厦4楼西 518000 82091818 82100908 www.zyip.com
7 深圳市永杰专利商标事务所 深圳市深南中路2008号华联大厦1413室 518031 83667576 83667567 www.yongjie.org
8 深圳市雄杰专利商标代理有限公司 深圳市上步中路科学馆7楼705室 518031 83997828 83993968 www.xjpatent.com
附件2
风险评判表
序号 信息点 定性判断注1
1 对方是否位于市场经济国家注2 是，则风险相对高
2 对方与企业是否属同行业竞争对手 是，则风险相对高
3 对方的经营规模是否较大 是，则风险相对高
4 对方近10年是否有过知识产权诉讼 是，则风险相对高
5 企业的经营规模是否较大 是，则风险相对高
6 企业的发展速度与国际化进程是否明显 是，则风险相对高
7 企业的国际市场销售额是否呈上升趋势 是，则风险相对高
8 企业的国际市场区域是否逐渐扩大 是，则风险相对高
9 企业所涉产品的国际市场销售额是否呈上升趋势 是，则风险相对高
10 企业所涉产品的国际市场占有率是否较大 是，则风险相对高
11 企业所涉产品是否采用国际标准 是，则风险相对高
12 企业所涉产品采用有关国际标准是否获得许可 否，则风险相对高
13 对方涉案知识产权与企业所涉产品采用的标准相关性是否较高 是，则风险相对高
14 企业在案件审理国是否已申请或获取有关知识产权 否，则风险相对高
15 对方是否有产品销售 否，则风险相对高
16 案件审理国是否为市场容量较大的国家或地区注3 是，则风险相对高
17 案件审理国是否为企业的重点市场国 是，则风险相对高
18 双方是否存在协议或其他合作关系 是，则风险相对低
19 企业是否有可与对方交叉许可的知识产权 是，则风险相对低
20 案件审理国是否为市场较封闭的国家或地区 是，则风险相对低
21 案件审理国是否为美国出口管制国家注4 是，则风险相对低
22 对方知识产权诉讼惯用手段和案件分析 列出，供应诉团队参考
23 对方在中国是否有分支机构或关联公司等 列出，供应诉团队参考
24 企业已有的知识产权状况 列出，供应诉团队参考
25 企业所涉产品的知识产权保护状况 列出，供应诉团队参考
26 对方涉案知识产权的有效性判断与综合分析 列出，供应诉团队参考
注1 因企业实际情况、知识产权纠纷类型、案件审理国等均不同，本表给出了风险评判的定性标准而非定量判断。如表中“较大”、“较高”、“相对高”、“相对低”等均为定性化概念，企业应根据实际情况做出判断。
注2 市场经济国家判断标准参见联合国有关统计数据，网址为：http://www.un.org。
注3 市场容量判断标准参见联合国发布的GDP数据，网址为：http://www.un.org。
注4 世界上绝大多数国家均设立了出口管理制度，通常认为美国的出口管制规定最为严格，欧盟次之。若案件审理国为美国出口管制国家（如伊朗），从市场角度考虑，可认为风险较低。美国出口管制规定具体参见http://bxa.ntis.gov。
附件3
中介资源选任表
序号 信息点 定性判断注1
1 律师所学理科专业是否与企业相同或类似 是，则对企业更有利
2 律师是否有法律专业学习背景 是，则对企业更有利
3 律师是否有与企业相关领域的知识产权纠纷处理经验 是，则对企业更有利
4 律师处理过的案件中胜诉的比例 越高，则对企业更有利
5 律师通常办案领域及关注方向是否与维权类型一致 是，则对企业更有利
6 律师有否公司法律顾问的工作经验 是，则对企业更有利
7 中国律师是否有案件审理国客户 是，则对企业更有利
8 案件审理国律师是否有中国客户 是，则对企业更有利
9 律师服务过的客户的经营规模 越大，则对企业更有利
10 律师的执业时间 越长，则对企业更有利
11 律师是否担任过法官、法官助理、仲裁员、专利审查员、有关行政部门的律师等 是，则对企业更有利
12 律师是否有知识产权审计、知识产权监控、知识产权许可、制定公司知识产权策略等经验 是，则对企业更有利
13 律师收费是否合理 列出，供应诉团队参考
14 中国律师是否掌握案件审理国语言 列出，供应诉团队参考
15 案件审理国律师是否掌握汉语 列出，供应诉团队参考
16 案件审理国律师有无中国律师执业资格 列出，供应诉团队参考
17 中国律师有无案件审理国律师执业资格 列出，供应诉团队参考
18 律师是否为兼职教授或有知识产权执教背景 列出，供应诉团队参考
19 律师是否编写或参与编写有关知识产权法及相关诉讼方面的文章或专著 列出，供应诉团队参考
20 律师以往代理的知识产权案件量 列出，供应诉团队参考
21 律师事务所注册地及主要业务地域 列出，供应诉团队参考
22 律师事务所的人员规模 列出，供应诉团队参考
23 律师事务所在案件审理国的综合排名注2 列出，供应诉团队参考
24 律师事务所中企业所在行业的专职律师数量 列出，供应诉团队参考
25 律师事务所服务的客户的经营规模 列出，供应诉团队参考
26 律师事务所是否专门从事知识产权服务 列出，供应诉团队参考
注1 因企业实际情况、维权时间、中介资源业务量等均不同，本表给出了中介资源选任的定性标准而非定量判断。如表中“越大”、“越高”、“更有利”等均为定性化概念，企业应根据实际情况做出判断。企业可在http://lawyers.martindale.com/marhub查阅美国律师和美国律师事务所的代理资质、简历、联系方式等。
注2 可参见《知识产权管理》杂志举办的全球知识产权律师事务所调查，网址为http://www.managingip.com。
附件4
应诉分析表（注1）
序号 国家 维权类型 应诉费用注2 不应诉后果注3 备注
律师费用 诉讼费等其他费用
1 美国 337调查 一般在200万美元以上；即使以和解结案，一般也须花费100万美元左右的律师费 一般在30万美元左右 ITC将缺席裁决且有权发布“普遍禁止令”（Exclusion Order）等：
1．一般无经济赔偿；
2．企业的全部产品或某一种类的全部产品都被禁止进口至美国或在美国销售；
3．企业相关及下游产品也可能遭遇如2所述的措施。
简言之，若企业选择不应诉，绝大多数被告将被缺席裁决为侵权，从而在涉案知识产权有效期内丢掉了整个美国市场。 从近十年的统计数据看，90%的案件涉及专利侵权，其中60%的案件以双方和解告终
2 美国 知识产权侵权诉讼 一般在500万美元左右 一般在50万美元左右 法院将缺席审理且有权发布“永久禁止令”（Permanent Injunction）等：
1．若败诉方为故意侵权，则可能承担1－3倍的损害赔偿；
2．承担原告因此遭受的损失等；
3．支持原告提出的其他合理请求。 从近十年的统计数据看，80%左右的案件以双方和解告终
3 德国 知识产权侵权诉讼 法院首先评估双方争议金额：
1．律师费用通常是双方争议金额的20%左右；
2．诉讼费等其他费用通常是争议金额的5%左右；
3．败诉方承担初步禁止令发布后的费用。 法院将缺席审理且有权发布停止侵权的禁止令：
1．判决败诉方承担侵权行为的损害赔偿金；
2．败诉方承担诉讼费用等。
注1 本表是据一般维权企业的情况所拟制，并未区分行业和企业规模，供企业参考。实践中，企业应据自身情况、结合案件审理国律师的意见和建议做出综合评定。本表给出的信息参见美国ITC官方网站统计数据、美国律师协会统计数据、Lexis&Nexis数据库和Westlaw数据库，其网址分别为：http://www.usitc.gov、http://www.abanet.org、http://www.lexisnexis.com和http://www.westlawinternational.com。
注2 本栏给出的是一般情况下的费用支出情况。实践中可能因维权复杂程度、对方欲达目的、是否反诉上诉等而导致费用发生变化。
注3 本栏给出的是一般情况下的不应诉后果。实践中可能因产品性质、纠纷类型、对方请求变化等情况而导致结果变化。
附件5
抗辩理由表（注）
（一）法定抗辩理由
序号 抗辩理由 备注
1 对方诉讼主体资格抗辩 企业应据案件审理国程序法规定行使此两项抗辩权
2 对方的请求超过诉讼时效期限抗辩
3 对方权利用尽抗辩 企业应据案件审理国知识产权法规定行使此四项依法使用抗辩权
4 企业先用权抗辩
5 企业临时过境抗辩
6 科研目的抗辩
7 企业不侵权抗辩 企业应据案件审理国侵权行为法规定行使此项抗辩权
8 对方专利等知识产权无效抗辩 企业应据案件审理国知识产权法律原理原则等行使此五项抗辩权
9 对方所涉知识产权系公知技术抗辩
10 双方存在知识产权协议或其他协议抗辩
11 禁止反悔原则抗辩
12 对方默示许可企业使用有关知识产权
（二）表面上构成侵权但可摆脱对方指控的抗辩理由
序号 抗辩理由 备注
1 对方专利等知识产权保护范围不清楚抗辩 企业行使此六项抗辩权的前提是对方的侵权指控满足通常所言的知识产权全面覆盖原则
2 对方证据不可信抗辩
3 对方发明实际范围差异抗辩
4 对方违反充分公开原则抗辩
5 对方违反专利申请中的其他法律或事实问题抗辩
6 对方专利等知识产权撰写失误责任抗辩
7 对方的专利已公开但没要求保护的技术方案已经进入公有领域，不能再要求保护 企业行使此项抗辩权的前提是确证对方知识产权存在未要求保护的情况
8 等同原则的主张不能适用到完全删除权利要求中的相关特征的程度 企业行使此两项抗辩权的前提是对方的侵权指控满足通常所言的知识产权等同原则
9 等同原则的主张不能适用到与权利要求中的相关结构明显不同或功能特征恰好相反的程度
（三）表面上构成侵权且无法摆脱指控，但可不交纳或部缴纳专利费的抗辩理由
序号 抗辩理由 备注
1 对方用明知已经丧失新颖性的技术申请专利，后通过诉讼打击商业竞争对手 企业可结合案件审理国反不正当竞争法、反垄断法的规定行使此六项抗辩权；同时，企业还可从对方的主张损害公共利益、严重违反诚实信用原则等角度出发进行抗辩
2 对方通过故意隐瞒事实等欺诈手段来取得专利
3 对方通过省略关键技术等内容取得专利
4 对方通过错误解释权利要求等不正当方式取得专利
5 专利申请人故意不公开最接近的现有技术，以提高取得专利权的可能性
6 专利申请人故意不公开最佳的实施例，以向竞争者隐瞒发明的精华内容
7 案件审理国不存在使用该知识产权的产业 企业可举证对方无实施有关知识产权的显著投资等行为
8 企业所涉产品与对方专利比对是否正确 企业可利用法院比对时间收集证据等
9 企业所涉产品与对方要求保护的专利并不等同 企业应使法院注意到企业产品并未使用专利的全部技术要素
10 对方违背反垄断法，滥用知识产权 尤其适用于对方为企业的同行业竞争对手
11 对方试图在专利授权范围以外实施专利等 企业应重点收集对方专利实施的时间和具体实施对象
12 有关知识产权费用缴纳比例与许可条款是否合理 企业可将许可条件与费用支付等重要条款交由法院裁判
13 对方行为已构成知识产权懈怠 企业可重点收集对方明知或应知其涉案知识产权早已被人使用、对方待该行业市场占有率提高后再通过诉讼获利的证据
注 本表较多的适用于专利权侵权方面抗辩，企业可结合实际情况使用。
附件6
企业维权案例选（注）
序号 时间 地点 诉由 原告 被告 管辖法院 中方选用的资源 案情概述 可以思考的问题
1 2003－2004 美国 版权侵权、商业秘密侵权 思科 华为 得克萨斯州东区法院马歇尔分院（据不完全统计，这个法院向来偏向知识产权所有者，对知识产权诉讼的判罚严厉、结案快速，大多数被告侵权的外国公司都在这里输掉了官司） Jones and Jones等律师事务所 2002年，华为宣告正式进军北美市场。尽管技术上仍有差距但思科不可能再继续容忍这个对手长大。实际上，将专利诉讼作为阻击竞争对手的手段，对于美国的高科技企业来说，是一种相当熟练的策略，纵观美国的各大高科技公司，诉讼与被诉讼已成为一道最为常见的风景。 1．侵权诉讼已经成为打击竞争对手的商业手段；
2．随着中国制造业的兴起，这会不会是一个漫长的知识产权纠纷时代的开始？
2 2005－2007 美国 专利侵权 美国SigmaTel公司 珠海炬力（美国纳斯达克上市公司） 得克萨斯州Austin的美国联邦法院；
美国国际贸易委员会（ITC） Finnegan Henderson律师事务所 为了阻止竞争对手不断扩张的市场份额，SigmaTel起诉珠海炬力侵犯其专利权并提起337诉讼。珠海炬力奋起反击。双方最终达成全面和解协议。 如何解决技术核心的流失和超越国际对手的阻拦，是珠海炬力等崛起迅速的新兴企业下一阶段最大的考题。
3 2007
—？ 美国 专利侵权 韩国LG电子 TCL旗下的TTE公司 得克萨斯州东部地区法院（US District Court, Eastern District of Texas，得克萨斯州的法院是较严厉的法院，上个世纪八九十年代，日本企业在当地法院多以败诉或和解告终。而美国是判例法，如果TCL败诉，将对中国其他彩电企业在美出口不利） 不详 2007年3月1日起，TCL出口至美国的电视应符合美国通信协会（ATSC）制定的标准。而LG研发的传送技术“EVSB”是ATSC标准内容之一。
于是LG电子在美国起诉TCL旗下的TTE公司（TCL-汤姆逊电子有限公司）侵犯其四项数字电视专利并要求获得侵权赔偿。
现该案在进一步审理中。 TCL与汤姆逊彩电业务的整合成败，系着世界对中国企业奋勇投诸国际化所有的怀疑与好奇，而公司整合带来的知识产权风险如何规避？
4 2004－2007 美国 专利侵权 Unlink、爱尔兰地板工业公司等 燕加隆 美国国际贸易委员会（ITC） 北京刘松涛律师事务所 2005年7月1日，欧洲地板锁扣专利持有企业，联合向ITC提出337调查申请，指控包括圣象、升达、菲林格尔、大自然、燕加隆等知名品牌在内的17家中国企业的强化木地板产品，侵犯了其锁扣专利权，并要求对此进行调查。燕加隆在不懈坚持下，最终赢得了337调查的全面胜利。 1．鉴于启动法律程序应对国际贸易争端费用高昂，而我企业多数仍比较弱小，目前主流观点是强调企业联合应诉，以分摊争端解决成本。但燕加隆却反其道而行之，敢于单独应诉并最终获得成功；
2．燕加隆注重企业精神的养成，应诉讨论过程中士气激昂，十分感人。
序号 时间 地点 诉由 原告 被告 管辖法院 中方选用的资源 案情概述 可以思考的问题
5 2007－？ 美国 专利侵权 朗科 美国PNY（Paris and NewYork）公司 得克萨斯州东部联邦地区法院 美国摩根路易斯律师事务所（Morgan, Lewis & Bockius LLP） 2006年2月，深圳市朗科科技有限公司在美国得州起诉美国PNY公司侵犯其“美国闪存盘”专利。该公司随即进行了答辩。
现该案正在进一步审理之中。 此案件开中国IT企业在境外起诉美国厂商侵犯专利权的先河，被称为“中国IT企业境外专利维权第一案”。
6 2006－2007 美国 商标及商业外观设计侵权 美国Fluke公司 包括深圳弘大电子有限公司、深圳市胜利高电子科技有限公司等4家深圳企业在内的多家中国企业 美国国际贸易委员会（ITC） 北京刘松涛律师事务所 2006年10月6日，美国Fluke公司以其万用电子表所用商标及商业外观设计遭侵犯为由，向ITC递交申诉书，正式起诉包括4家深圳企业在内的多家中国企业。经过艰苦抗争，ITC于2007年7月19日签署正式文件，决定终止对深圳华谊仪表有限公司等三家企业数字万用表的“337调查”。 这是深圳市企业第一次集体应对国际贸易摩擦并取得较好结果的事件，值得业界学习的地方很多。
7 1999－2005 德国 商标 海信 德国博世—西门子公司 德国科隆地方法院
中国徐国建律师等及德国某律师事务所 1999年，德国博世—西门子公司抢注了海信集团的主商标—HiSense，导致海信在拓展德国市场时遇到种种阻力和诉讼压力。后博世开出4000万欧元的商标转让价格，双方协商未果。在中国商务部的协调下，海信最终同意以40万欧元的价格买回该商标。虽然博世笑称这是“萝卜白菜价格”，但相较于几万人民币的商标注册费用，40万欧元仍是十分昂贵的。 1．在与博世—西门子公司的博弈中，海信采取的发动宣传攻势、多方借力、多重博弈以及适时妥协、灵活应对等策略值得我国企业借鉴；
2．企业如何保护自己，规避境外商标、域名等知识产权抢注风险？
8 2007年 法国 商标侵权及不正当竞争 隆鑫 Fangli Marketing Co., Ltd. 法国 北京集佳知识产权代理公司 2006年，隆鑫发现法国某企业侵犯其商标权并销售有关产品，在诉至法院并友好协商后，法国企业主动要求和解并同意赔偿隆鑫6万欧元。双方达成协议。结案后不久，该法国企业主动与隆鑫谈合作并成为隆鑫在法国的代理商。 海外维权中重要的是证据的搜集和固定，隆鑫在此处做的非常好，这也是其达成预期目标的重要保障。值得思考的是双方不打不相识的合作，此点也可以为某些消费类企业所借鉴。
注 本案例选均由公开信息收集整理而成，主要关注中国企业（尤其是深圳企业）在海外维权的经验，供企业参考。信息收集时间截至2007年12月31日。
论刑讯逼供的存在原因和遏制方法
任留存
[内容摘要]：刑讯逼供是指司法工作人员采用肉刑或变相肉刑折磨被讯问人的肉体或精神，以获取其供述的一种极恶劣的审讯方法。虽然我国法律已明文规定禁止刑讯逼供，但在司法实践中刑讯逼供仍相当程度的存在。刑讯逼供不仅是导致冤假错案的直接原因，另一方面刑讯逼供也使得公安司法机关在人民心目中的形象、权威受损。鉴于此，探讨刑讯逼供的存在原因和遏制方法具有极大的现实意义。在此，笔者就刑讯逼供存在的思想、制度、经济等方面的原因以及针对这些原因如何遏制刑讯逼供谈一下自己的看法。
[关键词]：刑讯逼供、思想、制度、经济、非法证据排除规则
刑讯逼供是指司法工作人员采用肉刑或变相肉刑折磨被讯问人的肉体或精神，以获取其供述的一种极恶劣的审讯方法。我国刑事诉讼法第43条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中第61条、人民检察院刑事诉讼规则第140条等法律条文均有明确规定禁止刑讯逼供，但在司法实践中，刑讯逼供仍普遍存在。这是与建设社会主义法治社会的目标背道而驰的。
笔者以为，刑讯逼供屡禁不止，究其原因主要有以下三个方面：
一．受封建专制思想的影响，官重民轻、权力本位的思想仍深置与人们的脑海中，左右着人们的道德标准。
1．刑讯逼供在中国古来有之。我国是世界上封建社会存续时间最长的国家，在封建社会里，采用的是纠问式的诉讼结构，规定了犯罪嫌疑人的供述是证据之王，有时甚至还规定没有犯罪嫌疑人的供述不能定罪、结案。在一系列的证据已经证明该犯罪嫌疑人有罪时，为获取其供述而实施刑讯逼供是在自然不过的事情了（除非其主动承认）。于是刑讯逼供也就被公然的写进当时的律法。
2．封建的权力本位思想的影响。在封建社会，皇帝是国家最高权力的拥有者，国家的一切活动都是为了维护皇帝的绝对统治地位，因此当时的刑事诉讼的唯一目的就是惩罚犯罪，而对犯罪嫌疑人则没有丝毫的权力可言。我国现在的刑事诉讼体制大多是学习的德国的职权主义，刑事诉讼的目的则是以惩罚犯罪为主，兼顾保障人权。因此在二者的共同影响下，就使得我国刑事诉讼的目的更加偏向惩罚犯罪。在人权得不到充分保障的前提下，刑讯逼供是不可避免的。
3．有罪推定思想的影响。在纠问式诉讼中，控诉职能和审判职能是集于法官一身的，且不实行不告不理原则，对刑事诉讼的开始和推进不取决于被害人和被告人任何一方，在此过程中法官才是积极作为的推动者。这种诉讼制度决定了有罪推定的必然性。因为不可能使同一个法官在同一案件的不同阶段持两种截然不同的态度即既支持控诉又在审判时否定其控诉。我国现阶段虽然实行的是控审分离的诉讼制度，但有些司法工作人员在讯问犯罪嫌疑人时却抱着“被讯问者就是罪犯”的心理态度，当讯问进行的不顺利时，怀着对犯罪嫌疑人的痛恨和犯罪分子不打不招的心态，便实施了刑讯。
二．我国现行的法律体制不完善，部分法律制度欠缺。
1．我国刑事诉讼中没有确立无罪推定原则。虽然我国刑事诉讼法第12条规定，“未经人民法院依法审判，任何人不能被确定有罪”，但这只能说是我国刑事诉讼法对无罪推定原则的吸收。况且，我国立法机关的一贯立场是“既反对有罪推定，也不赞成无罪推定”。依他们的观点说，我国对刑事案件的处理原则是“以事实为依据，实事求是；以法律为准绳，罪当其罚。”因此在司法实践中，无罪推定仍不能被大多数的司法工作人员所接受。
2．无完善的非法证据排除规则。虽然最高院在对刑事诉讼法若干问题解释中第61条规定，“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”但这仅说明我国对非法采集的言词证据不予采纳，事实上，在司法实践中也是肯定通过非法取证行为所获取的物证、书证的证明效力的，即所谓的毒树之果理论。当然笔者亦不赞成完全否定此间接证据的效力，但应视具体的情节而定，这点将在下面的对策中具体谈到。
3．现有的侦查监督体制本身不严密，导致侦查权的滥用，使的犯罪嫌疑人缺乏必要的与国家公权力相对抗的合理的制衡力。我国法律明确规定，“人民检察院依法对公安机关的侦查活动是否合法实行监督”，在此侦查监督中，人民检察院刑事诉讼规则第383条指出，“人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动，发现违法行为，应当即时通知纠正”。由此可以看出人民检察院只有对公安机关侦破的重大案件才派员到场监督的义务，而对于大多数案件的监督只有靠诉讼参与人的指控或人民检察院在审理公安机关呈递的案件材料时发现。然而刑讯逼供正是在这“大多数案件”中出现的，而靠诉讼参与人的指控或人民检察院在审理公安机关呈递的案件材料时发现又是很不现实的。因为这些都属事后监督，对其就存在一个证明问题。我国现行司法实践中依然是采取谁主张谁举证的原则，这就存在一个举证难的问题。以上是对公安机关立案侦查案件的讨论，那么对于检察机关负责立案侦查的案件又应由谁来监督呢？我国法律尚未有明确规定。
4．刑讯逼供的查证难，惩罚力度轻，有时甚至存在部门保护主义。我国现行法律规定对刑讯逼供案仍然采用“谁主张， 谁举证”的原则。即举证责任由主张的“被刑讯人” 承担。被刑讯者在向司法机关控告他们曾遭受到刑讯逼供时，就会被要求提供自己曾遭受刑讯逼供的证据。然而刑讯逼供一般是在被刑讯者的人身自由受到限制的情况下进行的，除非刑讯行为在他们身上留下了显著伤痕、残疾甚至死亡，其他一般情况由于他们对在其身上留下的伤痕等各种证据无法及时固定，以致当他们恢复人身自由后向检察机关控告时，举证已成为一个艰难的过程。其次，对于刑讯逼供的认定，在司法实践中发生的指名问供、诱供、骗供及采取显著轻微逼供方法的，不能认定为构成刑讯逼供罪，再加上有些部门保护主义，这就为刑讯逼供的合法化打开了制度之门。
三．我国现阶段生产力总体水平低，表现在侦查活动中即为设备的陈旧。
1．经济落后，司法投入少，设备陈旧，科技含量低。随着科技日新月异的发展，犯罪也越来越向着智能化、隐蔽化发展。虽然我国也已多次应用高科技手段来破获案件，但总体来说设备的更新速度远远不能适应侦破案件的需要。设备的陈旧一方面降低了破案率，挫伤了侦查人员的办案积极性，另一方面也加大了侦查人员对口供的依赖性。
2．部分侦查人员的素质低也是造成刑讯逼供存在的原因。部分侦查人员在侦查过程中受到坏人该打，不打不老实；让犯罪嫌疑人皮肉吃点苦，只要不打伤，不打坏，不闹出人命就没关系等一些错误思想的影响，滥用侦查权力。在他们看来“痛苦就是真相的使金石，在不幸者的皮肉中蕴藏着经验真相的尺度”。然而当真相无法从一个平静人的语气、姿态和神色中察觉出来的话，那么，一旦痛苦的痉挛改变了他的面目表情时，真相就更难流露出来了。然而此时那些侦查人员也许会反驳到：“可是从我们办案的经验看，被讯问者也大多就是要找的罪犯，既然错案无法避免，那么应该说在现阶段，刑讯逼供仍然是破案的有效途径。”诚然，我不得不承认刑讯逼供是破案的有效途径，但你有没有想过刑罚的目的是什么？是预防犯罪！即既预防其他人不要犯罪，也预防犯罪人不再犯罪。这种预防是通过刑罚的威慑来实现的。同时这种威慑又是通过不让任何显露的犯罪逍遥法外，而不是去揭露谁犯有湮没无闻的罪行来实现的。当恶果已成为无可挽回的事实之后，只是为了不是他人产生犯罪不受惩罚的幻想，才能由政治社会对之科以刑罚。请注意，一个没有确定有罪还是无罪的人，尽管当时因证据不足而按无罪处理，但一旦有了新的证据足以证明其确实犯罪时，只要还在诉讼时效内，他就仍然会被科处刑罚。
刑讯逼供的存在模糊了罪与非罪者的外部差异，有违刑事诉讼的程序公正，造成了犯罪嫌疑人在审判时的翻供，以致调查取证的反复进行，浪费了大量的司法资源；刑讯逼供的存在，导致了大量的冤假错案，使司法机关的形象、权威受损；刑讯逼供的存在，使无辜者处于比罪犯更坏的境地。
鉴于刑讯逼供的诸多弊端，遏制刑讯逼供已成为我国建设法治社会的当务之急。笔者以为，针对上述原因，我们可以采取以下措施来遏制刑讯逼供。
1．彻底抛弃封建的权利本位思想，取代以积极的法律面前人人平等的宪政思想，努
力提高个人的法律意识。一方面它要求握有侦查权的侦查人员在办案时努力正确把握以事实为依据的原则，坚持疑罪从无，刑疑从轻原则；另一方面，也希望犯罪嫌疑人能在法律许可的范围内，最大限量的维护自己的合法权益不受侵害。这包括尽早的聘请律师，平时多留意相关法律法规等。
2．加强相关法律制度的建设。
首先应确立无罪推定原则。确实保证在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，应将其与其他一般人以相同的态度对待。与之相适应的是反对犯罪嫌疑人、被告人强迫自证其罪，这一原则已被世界上大多数国家所采纳。我国于1998年10月签署的联合国《公民权利和政治国际会议》第14条第3款规定，“受刑事追诉的人不得强迫做不利于自己的证言或强迫承认自己有罪。”但同时，我国刑诉法93条又规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”其98条第1款也规定，“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”由此可见我国刑诉法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人、证人沉默权。建议我国法律在明确确认无罪推定原则的同时，也明确赋予犯罪嫌疑人、被告人反对强迫自证其罪的特权。
其次提升非法证据排除规则的法律位阶，将其明确在刑诉法中，并明确不同非法证据的效力问题。具体包括对非法取得的言词证据的无条件排除和对非法取得的物证、书证的法律效力的评断。主要评断标准是A.侦查人员在取证中的主观过错程度B. .侦查人员在取证中的主观过错对证据证明效力的影响程度C.非法证据的可弥补力度D.该证据对本案的重要程度和是否具有重复采集的可能。具体的评断标准就需要法官来评判了，即赋予法官一定的自由裁量权，但应严格限制法官依职权主动调取证据，以防止控审关系接近化。
赋予律师讯问被告人、询问证人时的在场权，是弥补侦查监督体制漏洞最好的方法。美国六十年代的“正当法律程序革命”创立了先例：律师有权亲自来到警察局讯问嫌疑人的现场，如果警察剥夺这一权利，那么，嫌疑人单独作的供述就失去了证明力。法国刑诉法第118条第1款规定，“对被控告人和民事当事人进行询问或对质时，应有其辩护人在场或传唤他们，但被控告人和民事当事人明确表示不要辩护人在场的除外。”对于违反上述规定的，其刑诉法第170条第1款规定，“行为本身及其以后的诉讼程序，不发生法律效力。”日本刑诉法第157条第1款规定，“检察官、被告人或辩护人，可以在询问证人时在场。”同时，在2004年日本的刑诉法修订案中，为进一步保护犯罪嫌疑人的合法权益，又规定，“对于可能判处无期徒刑的犯罪嫌疑人，如果其在侦查阶段没有委聘律师的，公安机关应为其指定负有法律援助义务的律师。”
对侦查人员的讯问活动作必要的限制也是防止侦查权力滥用，遏制刑讯逼供的合理方法。具体措施有明确讯问所应具备的条件、侦押分离、侦讯分离、限时讯问、禁止夜间讯问、对讯问的全程录音、录像等。现仅对较难理解的侦押分离、侦讯分离做一下解释。
侦押分离即将羁押犯罪嫌疑人的看守所从公安机关中分离，为不破坏现有的侦、控、审三方格局，可将看守所划归法院管辖。其职责仅为暂时看守犯罪嫌疑人，有保证犯罪嫌疑人不被刑讯逼供的义务，并有维护犯罪嫌疑人其他合法权益的义务。
侦讯分离即在不改变现有司法机关结构的前提下将讯问犯罪嫌疑人的地点移出公安机关。现在比较可行的是在看守所集中提讯，还可人为设置屏障将讯问主体与犯罪嫌疑人隔离。
最后，应将刑讯逼供案件的举证责任倒置。关于我国现行的刑讯案的举证方式的弊端已在原因中阐明，在此不再赘述，仅讲一下被控方举证的可行性。严格依法取证是法律对司法工作人员提出的要求，当其被控有违法行为时，其有义务举证，这也有利于司法工作人员在讯问时全程录音和录像的实施。将刑讯逼供案件的举证责任倒置，即由被控者提出相应证据证明其未对控告者实施刑讯逼供的行为，如果他们不能提供足以让检察机关或法院信服的证据证明自己没有刑讯逼供的行为，就要承担举证不能的相应法律后果，即推定其有刑讯逼供的行为。这样才有利于遏制刑讯逼供的产生，有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益。
3．增加司法投入，努力提高侦查人员素质。为更好的解决惩罚犯罪与保障人权间的矛盾，增加司法投入，运用科技的力量来减少对口供的依赖性是唯一可行方法。在科技进步的同时，我们还必须注意培养一批批精通科技的侦查人员，使侦查机关在与犯罪分子作斗争的过程中，在保证实体合法和程序公正的前提下，永远立于不败之地。
参考书目
1．《刑事诉讼的构造》，作者李心鉴，中国政法大学出版社1998年版
2．《论犯罪与刑罚》，作者切萨雷．贝卡里亚，黄风译，中国方正出版社2004年版