国有单位临时工私挪公物套现应如何处理


■杨飞04-3-6
案情：2003年4月至8月，被告人刘某、张某在被浙江省烟草公司某县分公司聘为临时工期间，利用保管公司配送仓库卷烟的职务便利，共同将价值人民币99750元的各类品牌卷烟850条，出售给个体卷烟经营户林某，然后挪用卷烟销售款用于赌博。
2002年10月至2003年6月期间，被告人刘某利用保管公司配送仓库卷烟的职务便利，将配送仓库内价值人民币66887元的各类卷烟，出售给个体卷烟经营户林某等人，挪用卷烟销售款用于赌博。
该案检察机关对二被告人以涉嫌挪用资金罪起诉，一审法院以职务侵占罪判处刑罚。
探讨一、主体问题：签定短期劳动合同的国有单位临时工主体身份如何确定？
起诉书和判决书均认定刘某、张某不属于国家工作人员，原因是该二人犯罪时和烟草公司签定的劳动合同期限只有一年，属于短期劳动合同关系，应认定为临时聘用的人员。按照高法发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号，下称《纪要》）的通知精神，对于“临时聘用”的人员应当视为“受委托管理、经营国有财产”人员，只能成为贪污罪主体，不属于刑法九十三条中规定的国家工作人员。
笔者不同意这个观点，新刑法生效后，高法根据79年刑法所颁布有关司法解释中按照是否具备干部身份来确定国家工作人员的标准已经被废止，这标志着“纯身份论”的认定标准已经不被认可。本案中二被告人系省烟草公司某县分公司通过正式合法途径招收的工人，且担任仓库保管员职务，该公司无疑属于国有公司，根据刑法第九十三条规定，国有公司企业中的工作人员，不论是正式工还是临时工，一概属于国家工作人员，二被告人自不应例外。以二人签定短期合同为由将其排除在国家工作人员之外是不合适的。
《纪要》第二条第二项规定为：刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。有关部门在该纪要的讨论意见综述中对“受委托管理、经营国有财产”做了进一步解释，认为“不应包括国有单位正式、长期聘用的工作人员，长期聘用的工作人员应当认定为国有单位中从事公务的人员”。（参见《刑事审判参考》2002年第4辑）应该讲这个进一步的解释有一定道理，但是“临时聘用”抑或“长期聘用”均非具有准确法定含义的概念，将二者从合同的角度分别以短期合同或长期合同来对应理解显然失之简单化，也仍然无操作性。何谓临时（长期）聘用？笔者同意劳动合同期限的确是一个重要依据，但临时聘用和签定短期合同后聘用显然是不一个概念，劳动合同的表现形式十分复杂，单独从合同期限上根本无法来准确描述到底是不是短期聘用。首先，劳动合同如何划分长期短期无法律政策上的统一依据，有的地方规定3年以下属于短期合同，有的地方规定1年以下属于短期合同，有的地方无规定，司法实践中很难掌握。其次，很多劳动合同都附有条件，如：职工在不违反某些规范的条件下合同期限是几年、职工在完成某些任务的条件下可以续签合同几年、在什么条件下用人单位可以单方解除合同等；再如有些职工签了长期合同结果干了几个月中途离职、不签合同而长期受雇佣等，按照合同期限也无法确定聘用期限长短。
笔者认为，正确理解《纪要》中提到的“临时聘用”不能将其单独抽出来从聘用合同的期限考虑，应该考察其上下语境和立法本意。《纪要》中把“临时聘用”作为受委托从事公务的一种形式，就应该充分考虑“委托”的含义，“委托”即托付给别的人或机构办理之意。同时《纪要》将“临时聘用”和“承包、租赁”并提，说明这三者在内涵上具有基本一致性。举例而言，在国有单位为完成某些临时性的工作任务而短期聘用某些人员承担的情形下，如果具有工作短期性、授权即时性、被聘用人相对独立性的特点，则可以认为具有“临时聘用” 性质。从劳动合同期限的角度讲，聘用合同期限的长短来无法对此做正确描述，一定要描述的话，《劳动法》二十条中规定的“以完成一定的工作为期限”的合同大致上具有这个特征。在国有单位工作的人员如果是以正式的招工途径招入，享受了和该单位其他工作人员相当的各种待遇，只是由于未转正而以临时工身份从事公务，或者是单位专门招收的准备长期使用的临时工，也承担某些公务性职责，都应该属于国家工作人员，不能轻易划入“受委托管理、经营国有财产”人员范围。如本案中的二被告人，案发前都在烟草公司工作了数年。但他们签定合同时是每年与公司签定一次，每次续签一年。目前国有单位在和临时工签合同时这样操作十分普遍，属不正常现象，已经引起了有关部门的关注。这其中有的人在单位以临时工的身份干了几十年之多，工龄比个别正式工还要长。如果因为他们无劳动合同或是每年签一次合同，就和一次性签长期合同的人区别对待显然是受到了“纯身份论”的影响，是不合理的。
探讨二、客观方面：私挪公物套取现金后使用应做何评价？
二被告人为赌博需要，将自己负责保管的库存香烟私自变卖套现数万元，起诉时定挪用资金罪。如上分析，假定二被告人是国家工作人员，这种行为能否定挪用公款罪呢？笔者认为也不能。从客体上讲，挪用公款罪所侵犯的客体是公款所有权和公务廉洁性，而本案中二被告人所直接侵害的对象是库存香烟，显然香烟在未被烟草公司销售之前不可能进入公款范围，被告人也就无从侵犯。客观方面看，二被告人也对烟草公司的公款没有任何的职务便利可资利用。尽管二被告人私自变卖香烟后使用销售款的行为后果与直接挪用公款基本相当，但该行为仍不属于变相挪用公款，因为公款毕竟是有特定范围、特定存在方式和国有单位可控制的资金，在此情况下被侵犯刑法才给予特别保护。否则如果行为人只是侵犯了本应属于国有单位但并不在国有单位控制下的资金，则难称挪用公款。本案中，如果二被告人本身就有销售香烟的职权，那么其销售后将所得现金挪用，笔者以为尚有以挪用公款论的理由，而证据显示，二被告人只有看管仓库的职权，根本无权参与香烟销售，其通过非法手段将公物违规私自处分后再行处理该非法财产（赃款）的行为并不侵犯公款所有权，不应以挪用公款定性。
二被告人这种行为也不构成贪污罪。因为贪污罪虽然不一定要求行为人以永久占有为目的，但必须以非法占有为目的，而本案中二被告人始终是在临时调用套现、及时归还的心理下所为，而且在私自变卖香烟过程中也确实存在归还部分香烟的行为，基于这种边卖边还的情节，所以不能认定其具有“非法占有目的”。综合来看，不能从私自处分香烟这一行为推定出二被告人具有非法占有目的。有人认为，本案中二被告人已经将库存公物变卖，该公物已经灭失，不再可返还，就等同于私吞，不能叫“挪用”。笔者不同意此观点，考查相关罪名——挪用特定款物罪中的“挪用”，在一些情况下挪用后公物本身一般并不消灭，但是在挪用的特定物品中，也当然存在着消费性的物品，如食品、燃气等，这些物品在被“挪用”后也当然是要消灭的，但仍不失为一种“挪用”。所以本案中公物香烟被挪用后已经不复存在不影响挪用的性质。
笔者认为，二被告人的行为属于挪用公物。根据刑法二百七十三条、三百八十四条第二款规定，我国法律对挪用特定款物的行为做了犯罪化处理，除挪用救灾、抢险、防汛等特定物资外，挪用其他公共物品归个人使用的均不得定罪，本案即属此列。对于挪用公物行为的定性，讨论颇多，但是不能忽视的一点是，从1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》后至今，立法者始终未对此给明确说法。“两高”还针对《补充规定》专门就“挪用公物案件如何处理”出了司法解释，规定“挪用公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款罪处罚”。应该注意到，这个解释一方面仍不认可对挪用公物“一律”按挪用公款罪论处，一方面在语言表述上使用了按挪用公款罪“处罚”而不是“定罪处罚” ，显然具有类推定罪的时代痕迹，目前已经被废止。而现行刑法也未将非特定公物纳入挪用公款罪保护范围（具体见高检发释字[2000]1号文），所以挪用一般公物的行为就只能按照法无明文规定不为罪的原则处理。尽管可能涉及到放纵犯罪问题，也只能寄希望于法律修订了。
另外，对于挪用公物不是为了使用而是套现后使用的可否视为一种变相挪用公款行为？如前分析，根据挪用公款罪的法条理解是不可以的。如果承认这种变相挪用行为，将挪用公物套现后再挪用视为挪用公款，那么对于私自使用公物赚钱牟利、出租公物牟利、私设抵押牟利等行为就会因为公物是直接被用于牟利，并非变现后使用而又不能以挪用公款论，对这两类性质基本相同的行为做不同评价显然是不恰当的。
上海某法院有一则挪用公物后变卖支配价款的案例，法院最终定性为挪用公款。定罪理由是：行为人在挪用公物时追求的是公物的价值而不是使用价值，如果其追求公物的使用价值，则属于挪用公物的行为。
笔者以为此观点有欠缺。其一、根据经济学原理，商品的价值始终依附于使用价值，很难截然区分，比如上文提到的在公物上私自设立抵押权牟利或将公物出质牟利的，行为人追求的是公物价值还是使用价值？再者，如果按照上述原则来确定挪用公款或公物，那么在挪用特定公物行为中，是否也要做这种区分？举例而言，某国家工作人员将特定公物——救济物品私自变卖后使用其价款的，是否有必要区分其挪用的到底是特定公“物”还是特定公“款”？照上述定罪理由理解，应该将该公物变价为公款，视做特定公“款”处理，但这种处理方法在司法实践中恐怕很难找到！况且，如果要区分，则特定公物被变成公款后是否仍具备“特定”性质？是否就能当然转化为挪用特定公款的行为？（是否要按一般挪用公款行为处理？）这都是问题。
综上所述，笔者认为本案中二被告人具有国家工作人员身份，但既不构成挪用公款罪、也不构成贪污罪。

zj浙江省岱山县检察院316200 杨飞
江苏省镇江市人民政府


关于印发《镇江市城市排水管理暂行办法》的通知

镇政发〔2005〕77号


　　各辖市、区人民政府，镇江新区管委会，市各委办局，各直属单位、企事业单位：

　　《镇江市城市排水管理暂行办法》已经市政府第35次常务会议研究通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。

　　

　　

　　

　　二○○五年九月十四日

　　

　　

　　镇江市城市排水管理暂行办法

　　

　　第一章总则

　　

　　第一条为加强本市排水管理，确保排水设施完好和正常运行，防治洪涝灾害，改善城市环境，适应社会经济发展和人民生活的需要，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条本办法所称城市排水，是指利用城市排水设施对产业废水、生活污水(以下统称污水)和大气降水的接纳、输送、处理、排放的行为。

　　本办法所指城市排水设施是指城市排水管网、雨污水泵站、污水集中处理设施，以及用于接纳和输送城市雨污的水沟(河)、渠等设施。

　　第三条本办法适用于本市城市规划区内的城市排水设施的规划、建设、管理、维护、使用和保护。

　　农业、畜牧业生产排水和水利排灌除外。

　　第四条市建设局是本市城市排水行政主管部门，市排水管理机构负责本市城市排水的日常管理工作。

　　第五条城市污水处理实行市政公用事业特许经营管理制度。城市公共排水设施的运行养护逐步实行市场化，可通过公开招标等公平竞争方式确定运行养护单位。

　　第六条市规划、水利、环保等部门应当按照各自的职责协同本市城市排水行政主管部门做好城市排水的监督管理工作。

　　第七条本市城市规划区范围内实行排水许可管理制度。

　　第八条任何单位和个人都有依法使用城市排水设施的权利和保护城市排水设施的义务，有权对违反本办法的行为进行制止和举报。

　　

　　第二章规划与建设管理

　　

　　第九条城市排水设施的建设应遵循统一规划、配套建设、协调发展和建设、管理并重的原则。

　　城市污水处理实行集中处理和分散处理相结合的原则。

　　第十条各级政府应将城市排水设施建设纳入城市总体规划及国民经济和社会发展计划，采取以政府投资、社会集资、单位自筹等多种方式建设。

　　第十一条市城市排水行政主管部门会同市有关部门根据城市总体规划组织编制城市排水专业规划，报市人民政府批准后实施。

　　第十二条市城市排水行政主管部门会同市有关部门根据城市排水专业规划和国民经济、社会发展计划，结合城市防洪排涝的要求，组织编制年度城市排水设施建设计划，报市人民政府批准后按建设程序组织实施。

　　未经市人民政府批准，任何单位和个人不得改变城市排水专业规划和城市排水设施建设计划。

　　第十三条自建排水设施的建设计划，应当符合本市排水专业规划。需接入城市公共排水设施的自建排水设施，其设计方案应当符合排入公共排水设施的要求，方可实施。

　　第十四条城市新区建设、旧城改造以及新建、扩建、改建工程应当根据城市排水专业规划配套建设排水设施，领取建设工程规划许可证和施工许可证，与主体工程同时设计，同时施工，同时投入使用。

　　第十五条城市新区建设、旧城改造以及新建、扩建、改建工程应当实行雨、污水分流。在已经实行雨、污水分流的地区，不得将雨、污水混接。在暂不能实行雨、污水分流的地区，应当实行污水截流，并逐步向雨、污水分流过渡。

　　第十六条城市排水设施新建、扩建、改建工程的设计、施工应当严格执行国家、省有关技术标准、规范及要求。

　　第十七条城市排水设施建设项目的设计、施工，应当委托持有相应资质证书的单位承担。禁止无证或者超越资质证书规定的经营范围承担排水设施建设项目的设计、施工。

　　第十八条城市排水设施建设项目竣工后，建设单位应当按照国家规定组织验收。未经验收或者验收不合格的排水设施建设项目，不得交付使用。

　　建设单位应当建立完整的排水设施建设项目竣工档案，并且在竣工验收后3个月内将竣工档案报送市城市排水管理机构和城市建设档案馆。

　　

　　第三章运行管理

　　

　　第十九条接通城市排水设施排放污水的单位和个体经营者(以下统称排水户)排放的污水应当符合国家《污水综合排放标准》(gb8978-1996)中的三级标准和《污水排入城市下水道水质标准》(cj3082-1999)，必要时还当安装专用计量及水质监测装置。

　　第二十条向城市公共排水设施排放污水的排水户，必须向市城市排水行政主管部门提出排水申请，取得排水许可证后方可排水。排水户提出排水申请，应当具备下列条件：

　　（一）污水排放口的设置符合城市排水专业规划的要求；

　　（二）向城市排水设施排放的污水，必须符合本办法第十九条规定的标准；

　　（三）已按规定建设相应的污水处理设施；

　　（四）已在排放口设置专业检测井；

　　（五）排放污水可能对城市排水设施正常运行造成危害的重点排污工业企业，已在排放口至少能对水量、ph、codcr(或toc)进行检测的在线检测装置；

　　（六）其他重点排污工业企业和重点排水户，具备至少能对水量、ph、codcr、ss和氨氮等进行检测的能力和相应的水量、水质检测制度；

　　（七）对各类施工作业临时排水中有沉淀物，足以造成排水设施堵塞或者损坏的，排水户已修建预沉设施，且排水经预沉设施处理后符合第十九条规定的标准。

　　第二十一条市城市排水行政主管部门应当自受理排水申请之日起20日内，进行审查并作出决定。对符合条件的，核发排水许可证。排水许可证的有效期为5年。

　　第二十二条建设工程施工工地在施工过程中需要向城市公共排水设施临时排水的，建设单位应向市城市排水行政主管部门申领临时排水许可证。用于施工排水的临时排水许可证有效期不得超过施工期限。

　　第二十三条需要继续使用城市排水设施的排水户，应当在排水许可证有效期届满前30日内，向市城市排水行政主管部门申请延续。

　　第二十四条排水户必须接受城市排水监测管理机构的检测。对检测不合格，且对城市排水设施构成严重危害的排水户，市排水行政主管部门可暂停其向城市排水设施排水，限期治理达标后方可恢复排水。

　　污水预处理后排入城市公共排水设施的单位，应将污水处理运转状况和排放水质化验资料定期报送市城市排水管理机构。

　　第二十五条排水户必须按照排水许可证或临时排水许可证规定的排水水量、主要污染物种类和浓度及排放口数量排放污水。

　　排水户需要变更排放主体或者改变排放产业污水的水质、水量的，应事先报告市城市排水管理机构。

　　因紧急情况需要临时改变排放水质、水量的，应当在24小时内向市城市排水管理机构报告，并做好相应的防范工作。

　　第二十六条电力、通讯、交通等有关部门应当依据各自职责保障汛期时城市排水设施的安全运行。

　　

　　

　　第四章设施养护管理

　　

　　第二十七条城市排水设施养护维修责任按照下列规定划分：

　　（一）城市污水收集及处理设施由城市污水处理费收取单位负责；

　　（二）城市公共排水设施由市城市排水管理机构负责；

　　（三）排水户自建的专用排水设施，由产权单位负责。

　　第二十八条城市排水设施养护维修责任单位应当按照有关标准、规范和操作规程对城市排水设施进行维护，定期进行清淤疏浚，确保城市排水设施完好、畅通、安全运行。

　　第二十九条市城市排水管理机构应当向社会公布服务范围、内容和标准，受理群众投诉。

　　市城市排水管理机构受理群众关于公共排水设施破损、堵塞、渗漏等问题的投诉后，应在24小时内组织养护单位进行处理。

　　排水设施检修时，有关单位和个人应当支持、配合，不得阻挠。

　　第三十条因规划需要拆除、改建、移动城市排水设施的，建设单位应予以补偿或改建，改建或移位的排水设施应符合排水设施技术标准和规范。

　　第三十一条禁止下列损害城市排水设施的行为：

　　（一）占压、堵塞、掩埋城市排水设施；

　　（二）擅自拆除、改建、移位城市公共排水设施；

　　（三）向城市排水设施倾倒垃圾、粪便、渣土等废弃物或排放易燃、易爆、有毒、有害等物质；

　　（四）擅自将自建排水管网接入城市公共排水管网、沟渠；

　　（五）在城市排水管网覆盖面上植树、打桩、埋设线杆及其他标志物、挖坑取土、修建建筑物、构筑物；

　　（六）其他损害城市排水设施的行为。

　　

　　第五章法律责任

　　

　　第三十二条违反本办法规定，未经许可向城市排水管网排污或超标准排污的，市城市排水行政主管部门有权终止其排水；造成排水设施损坏的，责令其修复并承担相应的赔偿责任。

　　第三十三条违反本办法规定，损害公共排水设施的，由市城市排水行政主管部门责令其清除修复或恢复原状，造成损坏应当承担赔偿责任；违反其他法律、法规、规章的，由市相关部门依法给予行政处罚。

　　第三十四条盗窃、破坏城市排水设施，妨碍城市排水管理人员依法执行公务，违反治安管理规定的，由公安机关予以行政处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

　　第三十五条城市排水管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

　　

　　第六章附则

　　

　　第三十六条本办法由镇江市建设局负责应用解释。

　　第三十七条本办法自2005年11月1日起施行。