浅谈如何提高书记员的庭审技能与文书质量/雷友孝

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 09:17:47   浏览:8242   来源:法律资料网
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  一、提高书记员庭审技能的重要意义。
  2012年3月29日,全国法院《加强司法能力建设,开展“两评查”活动》电视电话会议召开,最高人民法院主要领导出席会议并作了重要讲话。会议要求,全国各级法院要认真贯彻落实最高人民法院党组《关于加强司法能力建设、开展全员岗位大培训》的部署要求,扎实开展庭审和裁判文书“两评查”活动,进一步促进提升队伍素质、审判质量和司法公信力;全国各级法院要正确把握形势任务要求,充分认识开展“两评查”活动的重要性和必要性,要以“两评查”活动促进司法能力建设,适应当前的形势任务要求、紧贴执法办案、服务审判工作,提升司法公信力。
  同时,在不久前召开的全国“两会”上,王胜俊院长在《最高人民法院工作报告》中也明确提出,要加强司法能力建设,开展全员岗位大培训活动,提高法官服务大局、化解矛盾、解决问题的能力。这是对今年法院队伍建设工作的部署要求,也是最高人民法院作出的郑重承诺,全国各级法院都要认真贯彻落实。在视频会议上,天津市高级人民法院院长李少平、北京市第一中级人民法院院长王明达、河北省廊坊市中级人民法院院长王越飞分别介绍了各自法院以庭审观摩、文书评查为载体开展岗位培训的做法和经验。
  根据最高法院的视频会议要求,桐梓县人民法院积极进行安排,组织全院书记员和各单位负责人,就如何提高书记员的技能,充分发挥书记员提高案件质量方面进行了专门的培训和专门的讨论。在讨论会上,分管副院长梁昌荣作了重要强制和指示,指出书记员工作的重要性,明确书记员在人民法院工作中的作用,是由书记员的工作任务和职责所决定的。书记员的工作是人民法院业务工作中不可缺少的一个组成部分。其水平的高低,在很大程度上影响着审判工作的水平。书记员录入的询问笔录、调查笔录、现场勘验笔录、庭审笔录、合议、宣判、执行等笔录是人民法院审判案件和制作裁判文书的载体和最根要的依据,以上笔录,尤其是庭审笔录的清析、完整是体现人民法院办案审判员业务水平和书记员庭审记录水平的反映,是体现案件是否查清,据以裁决的依据是否完整,是所裁决的案件是否能经受时间考验的根本,是评判案件质量最根本的依据。一名优秀的书记员,通过对案件的送达、调查、现场勘验、与当事人面对面的语言交流,对案件情况有相当完整的了解,在制作或校对法律文书过程中,能起到事实清楚,裁判所依据的证据是否完整,裁判文书是否存在时间、语言是否矛盾;涉案人物、程序、办案人员是否错误;诉讼风险等级的评估是否适当等等,对提高裁判文书质量起到致关重要的作用。
二、提高书记员庭审技能的建议与要求。
笔者从一九九五年通过法院招考进入法院后,先后从事书记员、助理审判员、审判员的工作。在多年的工作实践中,认识到一个优秀的书记员对法院案件的审理和案件质量的提高有作特别重要的作用。一个案件从受理到最后装订归档,从副本及相关文书送达、庭审记录、裁判文书制作、校对、签发、再校对、宣判、卷宗装订、检查归档等等工作,离不开审判员与书记员的默契配合。那么,如何才能提高书记员的技能,笔者就自己在多年的工作中积累的经验与各位同事交流,不足之处希望各位同事提出批评意见。
(一)在庭审技能方面
1、开庭审理前要注意审查程序上是否合法,向案件当事人送达相关法律文书是否无误,经审查发现确存在有问题的,要及的在开庭前及时向审判人员汇报,以便审判人员及时调整和补足;
2、在庭审前要先熟悉案件的当事人和基本案情,对双方无争议的事实可以先在开庭前先行录入在电脑里面,以便在庭审中根据需要进行粘贴,可以弥补打印慢的不足,尤其是对证据较多、案情较为复杂的案件,可以根据当事人提交的诉讼状、答辩意见和证据清册进行录入,然后在庭审中根据需要进行粘贴;要求书记员对每一个案件的庭审笔录要有电子文档,以应对科技法庭对接需要,做到每一案件均有电子文档可查。
3、书记员应熟悉案件的审判程序,在庭审中对审判人员大意或没有住意、遗漏的必经程序要进行补充完善,以确保庭审笔录完整无瑕;
4、书记员的记录在审理过中,要注意和审判员进行配合,在审判员对原被告陈述的案件事实作复述总结时,书记员要及时补足未能录入的内容,庭审中记录快慢适当,如确实记录一下当事人陈述的基本情况,涉及刑事案件的庭审记录,还可以适当记录被告人在陈述过程中的表现,如忏悔、流泪等表情,能期能全面的记录案件真实情况。在录入过程中,如确实因当事人语速快,审判人员未把握庭审节奏,可以告知审判人员或当事人暂停或开始。
5、 庭审结束后,引导当事人填写相关的材料,提出庭审证据清册,引导当事人进行必要的整理、核对并签字确认;
6、要求我们审理的案件的笔录、制作的裁判文书每个案件均存有电子文档,使每一案件均有电子文档可查。
(二)在文书校对、卷宗装订及归档方面
1、校对案件的立案、送达、开庭、裁判文书、宣判、裁判文书送达时间和结案时间是否存在矛盾,顺序是否有问题。
2、校对案件的各方当事人是否与起诉状、开庭传票、庭审笔录、裁判文书、宣判笔录、文书送达是否一至,判决书中出现的人名是否有误,是否和庭审查明的人名相印一至。
3、是校对适用的审判程序与诉讼通知书、及庭审笔录、裁判文书是否一至;
4、 校对裁判文书的主文是否有笔误,裁判文书中出现的数字是否有误、是否按规定有分隔符号、是否有脱行断行、诉讼费的数据是否与受件受理费收据一至;
5、 校对审判员、书记员是否与庭审笔录一至;
三、提高书记员庭审技能的作用。
1、在树立法院形象方面的作用:司法公正的形象体现在人民法院办理案件的全过程,包括人民法院工作人员在接待案件当事人、受理案件、送达诉讼文书、调查询问证人或相关人员等一系列工作中,书记员工作有其独立性,同时也和案件有着根本的联系,其语言、形象、文字表达、书写法律文书等都体现人民法院的形象。一名优秀的书记员在参与案件的过程中,对公正司法和树立人民法院的形象都起到重要的作用。
2、在司法公正、审判公正方面的作用:流程管理就是对案件审判各阶段的有序协调和跟踪管理。包括审查立案、排期开庭、承接移送、跟踪记录、送达文书、个案跟踪、订卷报结、评查追究、整理归档等。书记员的水平的高低,在很大程度上影响着审判工作的水平。书记员的业务水平和记录水平,是体现案件是否查清,据以裁决的依据是否完整,是所裁决的案件是否能经受时间考验的根本,是评判案件质量最根本的依据,对提高裁判文书质量、最大限度实现司法公正、审判公正起到十分重要的作用。
3、在文书质量及卷宗质量方面的作用:每一起案件处理完毕后,都要通过书记员将所有的卷宗材料整理、装订、校对、归档等工作来体现,这些工作最终以人民院的卷宗体现出来,一个卷宗质量的好坏,是对法院办理的每一起案件的总结,是上级人民法院二审处理案件,再审人民法院重新审理案件,和相关单位评查案件的载体,都与书记员的本职工作密不可分。
总之,书记员在具体案件的办理过程中,只要严格把握了以上庭审技能和文书校对、卷宗装订等工作,做到心细、周到、勤学、协调,就能最大限度的提高案件质量。




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关于进一步加强青少年学生法制教育的若干意见

教育部 司法部 中央综治办等


教育部 司法部 中央综治办 共青团中央 全国普法办关于进一步加强青少年学生法制教育的若干意见

教政法[2013]12号



各省、自治区、直辖市教育厅(教委)、司法厅(局)、综治办、团委、普法办,各计划单列市教育局、司法局、综治办、团委、普法办,新疆生产建设兵团教育局、司法局、综治办、团委、普法办,有关部门(单位)教育司(局):

  为深入贯彻落实党的十八大精神,全面实施《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》和国家教育普法规划,整体提升青少年学生法律素质,现对进一步加强青少年学生法制教育工作提出以下意见。

  一、深刻认识整体提升青少年学生法律素质的重要性和紧迫性。法律素质是现代社会公民健康成长、参与社会、幸福生活的核心素质之一。党中央、国务院转发的“六五”普法规划把领导干部和青少年作为法制宣传教育的重中之重。加强青少年学生法制教育是贯彻党的教育方针、实施素质教育、培养社会主义合格公民的客观要求,是落实依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的基础工程。

  国家实施普法规划以来,各地、各学校越来越重视青少年学生法制教育工作,广大青少年学生法律素质有了明显提高。但从总体上看,青少年学生法制教育仍然存在定位不够明确、思想认识不够到位、教育内容不够系统、保障条件不够有力等问题,直接影响了青少年学生法制教育的效果。党的十八大关于立德树人、全面推进依法治国的目标任务对青少年学生法制教育工作提出了新的更高要求。各级教育行政、司法行政、综治、共青团组织和各级各类学校要把青少年学生法制教育放在基础性、全局性、战略性地位,切实提高思想认识,完善工作机制,加大工作力度,全面提升青少年学生法制教育工作水平。

  二、青少年学生法制教育的总体要求。法律意识需要从小启蒙,法律素质需要系统培养。青少年学生法制教育要以弘扬社会主义法治精神,树立社会主义法治理念,培养知法尊法守法用法的合格公民为根本目标;要自觉遵循青少年学生成长规律和法制教育规律,坚持规则教育、习惯养成与法治实践相结合,坚持课堂教学主渠道,积极开拓第二课堂,深入开展“法律进学校”活动,统筹发挥学校、家庭、社会各方作用。

  把社会主义法治理念贯穿于大中小学法制教育全过程。小学阶段要重点开展法律启蒙教育,让学生初步了解宪法、法律的地位和作用,了解未成年人权利的基本内容和未成年人保护的法律法规,具备自我保护的意识,初步掌握自我保护的方法,初步树立规则意识、平等意识、权利义务观念。初中阶段要让学生进一步学习宪法的基本知识,了解法治的精神,理解公民权利与义务的关系,学习与其生活密切相关的民事、刑事、行政管理等方面的法律知识,了解预防未成年人犯罪法的有关内容,养成遵纪守法的习惯,提高依法保护合法权益的意识、能力。高中阶段要让学生形成法律意识和法治观念,懂得法治是治国理政的基本方式,知道法律的功能、作用,了解我国政治、经济、文化生活等方面的主要法律以及国际法的基本原则、我国批准的重要国际公约。高等学校要进一步培养学生法律意识,使学生了解现代法学的基本理论和中国特色社会主义法律体系中的基本法律原则、法律制度及民事、刑事、行政法律规范,提高运用法律知识分析、解决实际问题的意识和能力。

  健全学校、家庭、社会“三位一体”的青少年学生法制教育格局,充分发挥社会教育在青少年学生法制教育中的作用。要重视对特殊青少年群体的法制教育。教育行政部门要会同有关部门,推动家庭、学校有针对性地对有不良行为学生开展法制教育。专门学校要适当增加法制教育的内容,通过多种教育形式对学生进行矫治。要特别重视开展好未成年犯管教所、强制隔离戒毒所、劳教所、拘留所、看守所等特殊场所内青少年的法制教育。

  三、落实法制教育相关课程和活动。将法制教育纳入学校总体教育计划。普通中小学要落实好《品德与社会》、《思想品德》、《思想政治》中的法制教育内容;中等职业学校要落实好《职业道德与法律》中的法制教育内容,会同实习单位有针对性地做好实习学生的法制教育;高等学校要开好《思想道德修养与法律基础》课程,开设法律选修课和法治讲座。支持中小学在语文、历史、地理等课程中有针对性地渗透法制教育,在安全、环境保护、禁毒、国防等专题教育中突出法制教育内容。学校可利用新生入学教育、主题班会等形式开展法制教育活动。学校要保证法制教育时间,不得挤占、减少法制教育课时和法制教育活动时间。

  四、加强法制教育资源建设。鼓励和支持地方编写出版符合中小学学生认知特点和理解接受能力的法制教育课件、音像资料等法制教育教学资源,并积极创造条件免费提供给中小学校。加快建设好教育部全国青少年普法网。推进青少年法制教育校外实践基地建设。鼓励利用学校结构布局调整闲置的校舍场地,规划建设专门的青少年法制教育基地。各地教育行政、司法行政、综治办、共青团等部门、组织之间要加强协作,推动各类法制教育基地免费对青少年学生开放,并不断增加和完善法治实践模拟内容,完善法制教育功能。

  五、增强法制教育的实践性。鼓励学校组织模拟法庭、法制征文、法制绘画等活动。把情感、时尚、艺术元素引入法制宣传教育活动当中,充分运用传统媒体和互联网、手机等新媒介,提升青少年学生的参与积极性。要创造条件,为学校组织学生参观各类国家机关、观摩执法、司法活动提供便利。让学生参与学校建章立制过程和社会公共事务,提高学生的公民意识和法律运用能力。鼓励各地开发网络教育课程,征集法制教育精品课件、视频,推进远程教育,使农村和边远贫困地区学生都能够接受到法制教育。充分利用全国法制宣传日、禁毒日等时间节点,集中开展相关的法制宣传教育主题活动。

  六、加强法制教育工作力量。积极探索在中小学设立法制教育专职岗位。中小学要聘用1-2名法制教育专任或兼任教师,鼓励高校法律专业毕业生到中小学任教,鼓励其他教师参与法制教育。暂不具备条件的学校,县级教育行政部门可采取多校共同聘用法制课教师的方式。加强对校长和教师的法制培训,将法制教育内容纳入“国培计划”。省级教育行政部门要有针对性地组织专门的法制课骨干教师、专任教师培训班,在其他各类教师培训中增加法制教育内容。完善兼职法制副校长(辅导员)制度,进一步明确其职责,完善相关工作机制。加强法律志愿者、专业社工队伍建设,充分发挥本地高等学校法律院系教师和大学生、离退休法律工作者等专业人员的专长,为学校法制教育服务。

  七、强化经费保障。各级教育行政部门和有关部门要统筹安排相关经费,支持青少年学生法制教育,支持法制教育基地、教育普法网站建设和教师法制培训、法制教育教学研究工作。学校要将法制教育纳入学校工作总体规划和年度计划,将所需经费纳入年度预算。地方各级教育行政部门及其他有关部门,要积极创造条件为青少年学生免费提供法制教育资源。积极动员全社会力量、整合各种资源支持青少年学生法制教育。

  八、健全法制教育考核与督导制度。将法律素质纳入学生综合素质评价体系。教育行政部门要把青少年学生法制教育工作情况纳入依法治校工作指标体系,将学生法制教育作为对学校年度考核的重要内容。各级人民政府教育督导机构要将学校法制教育纳入教育督导范围。对法制宣传教育工作相对滞后的学校,有关部门要予以督促和帮扶。

  九、加强组织领导、完善工作机制。各地要建立党委、政府统一领导,教育行政部门牵头,司法、综治、共青团等部门共同参与的青少年法制教育工作机制。有关职能部门和社会组织要充分发挥各自资源优势,做好相关领域内的青少年法制教育工作。各级各类学校要建立和完善青少年学生法制教育领导体制和工作机制,学校主要领导负责学校法制教育工作,有一名校级领导主抓学生法制教育,明确学校法制教育带头人和业务骨干,将法制教育落实到相应的岗位职责,纳入工作计划,纳入日常管理,纳入绩效考核。引导大众传媒切实承担起法制宣传教育的社会责任,把青少年学生作为法制宣传教育的重点人群,通过多种形式,开展适合青少年学生特点的公益法制宣传活动。

  地方各级教育行政部门要按照本意见的要求,结合实际,制定具体办法和配套措施,明确责任分工,确定工作重点,将国家教育普法规划和本意见的有关要求落到实处。贯彻落实中的典型经验,及时报送教育部全国教育普法领导小组办公室。



教育部 司法部 中央综治办

共青团中央 全国普法办

2013年6月13日




登记在不动产交易中的问题研究

商月怀 屈文生


摘 要 登记涉及的理论和实务很广泛,在不动产物权变动中,须经登记。登记制度在不动产物权交易中,对交易的动与静的安全保护起着协调作用。登记在不动产物权变动中的效力又是公私法的交错协力。登记的公示公信原则保护了动的交易安全,登记错误则旨在维护静的权利。登记错误也因此产生了时效的问题。
关键词 登记 不动产物权 效力 登记错误 请求权时效
A Study on Registration in Real Property Transaction
Abstract: Theories and practices concerning registration system are comprehensive and registration must be recorded in the course of real property title changing. Registration system plays a coordinative role to the dynamic and static safety of the transaction. The effect of the registration in the real property title changing is a unite effort of private law and public law. The doctrine of public notice safeguards the safety of transaction, while the registration mistake system protects the static right. Registration thus generates a problem of limitation.
Key Words: registration; real property title; effect; registration mistake; claim limitation
在民法物权的变动中,不动产物权变动须登记,动产物权须交付。不动产物权的得丧变更,关系至巨,作为国家公权利——登记在交易过程中起到了重要的作用[1]。由于不动产物权的登记制度涉及的内容很广泛,这里围绕着以下设例,阐述不动产物权变动登记制度中的三个问题。
乙擅自将租赁的甲所有的房屋A与丙签订买卖合同,并于买卖合同成立后,进行了不动产所有权移转登记,将房屋A登记于丙的名下。
在本例中我们试提出以下问题:
1、登记制度在不动产物权变动中的效力;
2、登记错误的责任;
3、登记的请求权时效问题。[2]
一、登记在不动产物权变动中的效力
登记一般认为属于行政许可或者行政确认。登记是指行政机关为实现一定的行政管理目的,根据法律、法规和规章的有关规定,依相对人申请,对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为。[3]
1、比较法研究
在罗马法及继受罗马法系国家,对不动产物权的变动,都采用不动产物权登记制度作为公示、公信原则的基础。但是,根据不同的立法背景,大陆法系的国家对登记制度采用了三种不同的模式:
○1法国主义。即登记不是不动产物权变动契约的成立或者生效要件,变动仅须当事人之意思表示已足,是否登记由当事人自主决定,若登记则仅产生对抗效力。故又称之为意思主义。在这种立法例下,债权与物权变动的意思表示合二为一,债权行为和物权行为不严格区分。此种法国的立法例,与法国当时制定民法典时,崇尚个人自由主义的思潮有关。登记作为国家的公权的行使被严格排斥在民法之外。另外日本也采用这种立法模式。
○2德国主义。既登记是在不动产物权变动的意思表示外的法定形式,是不动产物权契约成立或生效要件。德国民法采用,又称为形式主义。此种立法例严格区分物权与债权行为(分离主义),在债权合意之外,另须作成物权合意,并且须履行一定的法定形式——登记(公示原则),始发生不动产物权的变动。此种德国立法例,与德国当时的立法背景也是相关的,德国是在继受日耳曼法和普通法的基础上,并且在历史法学派理论的影响下,于德国当时的社会经济制度背景下,借鉴了法国的民法典,制定了德国民法。尤其在不动产物权的变动上,深受日耳曼法和德国当时的社会经济制度的影响。
○3折衷主义。既登记是不动产物权变动的法定形式,是契约成立或者生效要件,但是在物权和债权行为上不作区分。也即是只要做成一个债权契约,不须在债权行为外另作成物权行为。此种法例折衷了法国主义和德国主义,瑞士采用之。[4]
登记作为公示方式,一般会产生了公信力和推定力,但是这在各国立法例又有不同。比如日本,采用登记形式主义审查方式,登记簿上的登记一般没有公信力,虽然登记也产生推定力,但是这种推定力不影响真正的权利人[5]。而另一些法例则认为,登记簿上的登记产生了绝对的公信力,并产生推定力,以保护第三人的利益。
2、登记的效力
从以上看出,不动产登记与物权制度有紧密的相关性,物权独立性和无因性是产生分歧重要的因素。在这里,物权的独立性和无因性理论离我们的论题就远了[6]。但是,无论是否采用这种理论,就目前大多数罗马法系国家来说,在不动产物权变动中多有登记制度。在我国,不动产物权的变动也采用的是登记公示。但是,考察以上各国对登记是契约的成立要件,还是生效要件,或者对抗要件有着不同的观点。
○1对抗要件。这种立法例为法国、日本等国家采用。登记不影响不动产物权的变动,在当事人作不作成登记,由当事人申请。但是不登记并不影响不动产物权契约的成立,只是不产生对抗第三人的效力。例如在日本,登记也不产生绝对的公信力。
○2成立或者生效要件。这种立法例的国家有德国、瑞士等国家,我国台湾也采用这种立法例。也既是在当事人没有作成登记前,不动产物权不发生变动。只有当不动产物权进行变动登记后,始发生物权的移转,所有人始取得不动产所有权。在这种模式下,又有登记为契约成立要件说和生效要件说两种观点。生效要件说主要认为,登记系行政法上的公法行为,而契约系民法上私行为,法律行为的作成只要符合私法上的要件即可[7]。但是,在这里,生效要件和成立要件的区别意义,在物权理论下可能不大。不过为了严格的在民法贯彻公私法的传统界限,把它作为生效要件可能在理论有意义。
就以上采用不动产物权变动登记制度的国家中,大多数国家采用○2这种立法例。登记作为一种公法上的行为,具有什么样的效力?一般而言,作为国家的公权力,通常享有绝对的效力。多数国家赋予登记行为绝对的公信力,并因此在法律上产生绝对的推定力,这就是物权上公信原则[8]。其为了保护因信赖登记的第三人的利益而设。
二、登记错误的责任
登记作为不动产物权变动中的一项重要的制度,对保护不动产交易中的动的交易安全起着外部的表征作用,使当事人的交易迅速,安全,奠定了一套不动产物权的信用制度基础。但是登记也有与事实不符合的情形,既登记错误。登记错误包括登记机关的错误,也包括当事人造成的错误,以及因欺诈、胁迫、恶意串通所为的虚假意思表示。
根据有权利必有救济的原则,法律上规定一项权利(力)措施,就会设定一种预防救济的措施。为了保护真正权利人的利益,考虑到平衡不动产物权交易中动与静的安全,对于不动产物权变动中的登记错误,各国采用以下的立法例。一、事先的审查制度,比如采用实质审查登记形式;二、事后的补救措施,即是对于真正的权利人进行事后的救济。由于事先的审查制度要求实质的审查,费时费力,对于交易的迅速有影响,而且公法行为对私权有过多干涉之嫌;而事后的审查制度则更符合私法的原则。因此,大多数国家采用这种方式[9]。
登记错误的责任一般各国采用以下三种方式救济。1、国家赔偿制度,德国、瑞士等国家采用这种制度。我国的台湾也采用这种立法例。因为登记属于行政行为,按照行政程序进行救济,或者通过行政诉讼进行救济。但是在台湾,须在登记费用中提存10%作为登记储金[10],这与下面谈到一点相似;2、保险基金制度,英、美国家采用之。既是在登记手续费用中,提取一定的比例作为保险基金的制度。3、侵权损害责任,即是由侵权行为人负赔偿责任。这是通过民事诉讼的方式救济。
各国在登记制度中的登记错误责任立法例,都是值得借鉴的模式。但是,一种制度的有效运行须与配套的制度并行,并且他的实行理由应该是符合历史的,而不仅仅是逻辑的。因此,在借鉴外国的模式时,本国的现实是必须考虑的。在目前,我国没有在这方面的先例,根据登记行为是属于具体的行政行为,我们可以借鉴国家赔偿的制度,建立我国的登记错误责任的基础,并且可以借鉴英、美的制度,交纳一定的费用作为基金。
三、登记产生的请求权时效制度
不动产物权变动须经登记,因登记产生的请求权会不会罹于时效呢?如果罹于时效,那么又如何来确定时效的长短呢?或者说根据什么法律规定?在私法上,这里的请求权基础[11]可以存在于物权、债权以及侵权行为法中;另外,由登记产生的请求权基础还有可能存在于公法中。那么因登记产生的请求权基础是什么呢?
1、请求权基础在行政法中。登记错误而产生的请求权,产生了国家赔偿的义务,这里的请求权由于行政违法行为引起的,其产生的请求权适用国家赔偿法上的诉讼时效制度,即时效为两年(《国家赔偿法》第三十二条)。
2、请求权基础在私法中。登记作为不动产物权变动的生效要件(或者成立要件),登记是契约生效(或者成立)的一个要件,所有人有义务将不动产物权进行变动登记,不进行变动登记的,不发生不动产物权变动的效力。在形式主义立法例下,当契约双方作成债权合意时,债权契约成立,另须作成物权契约合意,并经过登记方完成不动产物权的交易。如果债权契约不成立,或者物权契约的意思表示错误使不动产物权变动不能,其产生的请求权与登记无关。当契约双方作成债权契约和物权合意时,却没有进行登记,其买方当事人(包括已经取得占有)还没有取得不动产物权,所有权仍然属于卖方当事人。此时产生的请求权原因在于物权契约,登记作为物权契约的一部分(物权合意是另一部分),没有登记则物权行为还没有完成,其请求登记应该不罹灭于时效。但是债权契约将罹灭于时效(我国为2年《民法通则》第135条),当债权时效完成以后,此时,不动产物权变动的物权合意仍然有效,但是其不动产的移转后又会产生不当得利的债权(另有不同学说观点认为产生物上返还权——物上请求权,一般认为此也罹灭于时效,但此与登记也无关),它也将罹灭于时效(我国为2年《民法通则》第135条)。也就说,当不动产物权变动的债权契约罹灭于时效时,其物权契约仍然有效,但是又产生了新的债权——不当得利——此与登记无关,将罹灭于时效 ,或者产生物上返还权,通说也认为罹灭于时效。在折衷主义立法例下,登记是成立(或者生效)要件,但是其没有严格的独立出物权契约,因此登记的时效将随同债权罹灭。在意思主义的立法例下,登记属于对抗要件。
在我国不动产物权变动中,存在着这方面的法律漏洞,但可以肯定的是由登记产生的请求权将罹灭于时效。从上面的不同的立法例可以看出,不同的立法模式下,登记引起的请求权基础是不一样的,适用的时效规范也不一样。对于我国来说,目前还没有统一的物权法,或者财产法,在这个问题上,可以参考外国的立法模式,比较以上立法例,我认为借鉴折衷主义的立法例,较符合目前我国的法制状况。
四、结论
综合以上的论述,具体的结合前文提出的案例,做如下的分析。
首先如图示:
         债权契约
       甲 乙       
              
       
      
A(房屋)     丙   
1、甲与乙之间为房屋租赁契约,属于债权行为,甲移转A占有于乙(直接占有),乙为有权占有A,但无对A的处分权。(《合同法》第十三章 租赁合同)
2、乙与丙之间为不动产买卖契约。在形式主义立法例下,须作成债权契约、物权合意和登记。在意思主义立法例下,只须作成一个不动产A买卖契约,可以作成登记以生对抗效力。在折衷主义立法例下,也只须作成一个不动产A买卖契约,但另须作成登记。在形式主义立法例下,债权契约有效,物权契约无效,登记错误,此时,丙对A的占有构成不当得利,产生不当得利请求权(另有学说认为乙对丙产生物上返还请求权)(我国时效为2年《民法通则》第135条,以下同)。折衷主义立法例下,契约无效,登记错误。我国现行的法律比较接近于折衷主义模式,可以认为此时登记错误。