论情势变更制度的适用要件/王德山
作者:法律资料网
时间:2024-07-22 01:16:59
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论情势变更制度的适用要件
王德山
内容提要：适用情势变更制度必须具备一定的要件。在判定是否可以适用情势变更制度时不能仅仅以显失公平作为唯一依据，还应将“合同目的不能实现、合同不能履行”两种情形作为判定的依据之一。认定“显失公平”应当通过经济成本核算，以当事人是否遭受较大亏损作为基本认定依据。情势变更与商业风险应述种属关系，情势变更实为商业风险的情形之一，二者不存在所谓的区别，若发生情势变更而依法不能适应情势变更制度的，可称之为“风险自负”或“风险自担”。
关键词：情势变更，情势变更制度，适用要件
Studies on Applicable Condition of the Situation-changed System
Wang de_shan Shen min rong
(Law Department, Capital University of Economics and Business, Beijing, 100070, China)
Abstract: The situation-changed system has its applicable condition. Beyond distinct un-justice, purpose-lost and unfulfillable contract are bases in determining whether the situation-changed system is applied. The method of costing should be used in judging distinct un-justice. The changed-situation is one of commercial risks. The changed-situation which cannot be applied in the situation-changed system is calling self-burdening risk.
Key words: the changed-situation; The situation-changed system; legal application
一、要件概述
合同订立后发生情势变更，当事人主张使用情势变更制度予以救济，应当具备两大基本要件：第一，须有情势变更的客观事实；第二，情势变更致合同履行显失公平、或合同目的不能实现、或合同不能履行。两大条件同时具备，当事人可以寻求情势变更制度的法律救济。对前一要件所涉及的问题理论上基本不存在争议，本文不作论述。但后一要件目前并未得到较好解决，甚至存在很大的误解。
适用情势变更制度的后果要件，目前理论界仅仅论及“显失公平”，但笔者认为，除显失公平外，还应包括合同目的不能实现、或合同不能履行两种情形，但凡上述三种情形之一者，均应允许当事人主张适用情势变更制度。情势变更引起的法律后果未必都是显失公平一种情形，某些情势变更将导致当事人订立合同的目的不能得以实现，继续履行合同已无价值，或者客观上不能履行合同。
合同目的不能实现以及客观上不能履行合同，并不等同于显失公平，它们之间有着本质的区别。如，男士刘某与女士马某办理了结婚登记手续，刘某于是与照相馆订立合同，约定某日与其妻子到该照相馆拍摄结婚照，并向照相馆缴纳了3000多元的照相费。但还未到约定的拍照日，刘某与马某离婚。刘某因与妻子离婚，继续履行照相合同已无意义可言。而且，上述情形很难以“显失公平”的尺度进行衡量。因此，在决定是否适用情势变更制度时，应将不能实现合同目的或客观上不能履行合同作为独立的认定依据之一。如果将后两种情形排除在外，将导致情势变更后当事人难以依据情势变更制度得到法律救济。
二、显失公平及其认定
（一）普通意义的显示公平与情势变更中的显失公平
就情势变更中的显失公平而言，应当有别于普通意义上的显失公平。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。据此，显失公平是可归责于一方当事人过错行为所致，一般是一方当事人出于故意或重大过失所为，且对这一结果的发生事先已经有所预见，即在主观上，一方有利用优势或利用对方轻率，没有经验的故意；在客观上，当事人在给付与对待给付之间利益失衡。 这与情势变更原则中的显失公平的内涵所要求的不可预见性和双方的无过错性显然有所区别。即情势变更中的显失公平完全是由于合同当事人意志以外的原因而导致合同继续履行对一方当事人明显不公平，双方当事人对此均无过错。因此，情势变更中的显失公平应当与普通意义上的显失公平加以区分，不能以普通意义上的显失公平标准直接衡量情势变更中的显失公平，并由此决定是否适用情势变更制度。
（二）经济成本核算
情势变更一般来说是客观的，显而易见，易于判断。换句话说，对情势变更的事实认定一般不存在较大的主观性和自由裁量空间，但继续维持原合同效力是否显失公平则存在较大的主观随意性和自由裁量空间。因此，如何界定和评判显失公平成为适用情势变更制度的最为关键所在。
如何界定和评判显失公平，也就是显失公平的标准是什么。目前，有关显失公平的论述基本上都是抽象性、概括性的描述，主观色彩较浓。如，显失公平是指权利义务的配置明显不对等，使一方处于重大不利的境地；这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度等等。 因此，对显示公平的认定没有一个客观的界定和评判尺度，凭由法官自由裁量。其后果是仁者见仁，智者见智，严重影响当事人的权益，大大削弱了情势变更制度的价值。
为了使情势变更制度中的显失公平界定标准客观化，标准化，笔者主张，以成本核算来界定显失公平。当事人因情势变更，如价格涨跌、货币贬值等等，使其经济利益受到影响，并以此为由而主张情势变更制度救济的，必须进行经济成本核算，以经济成本作为衡量尺度，以“正负零”作为判断标准，即如果因情势变更而导致一方所获利益显著低于其成本，也就是该项交易严重亏损，遭受较大经济损失时，可以认定为显失公平。如果情势变更使得一方当事人获得的利益仅仅是相对降低或减少，但从成本角度分析，仍然可以获得经济利益，只是获利多少的问题，不能以此认定为显失公平并适用情势变更制度。为了进一步说明该问题，现择两例比较说明：
案例1.原告煤气公司与被告仪表厂签订《煤气表散件供应合同》，仪表厂向煤气公司供应J2.5煤气表散件7万套。每套散件单价57.30元，总价款为401.1万元。之后，在合同履行过程中，生产煤气表散件的主要原材料铝绽价格由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16500元，由此，散件的成本上涨到每套70.22元，若继续按原合同价格及数量履行，仪表厂将遭受100多万元的经济损失。
案例2 ：顾某夫妇准备出国，决定将原居住的房屋出售。2001年8月，顾某与同村村民戴某签订了房屋买卖协议。协议约定成交价格为13万元，戴某当即将10万元交付给顾某。但就在顾夫妇办理出国手续期间，当地房价狂升，由当初签约时每平米1000元左右到约定的交房日前，该地段房价陡升至每平米2000元，且还在继续攀升。顾某夫妇觉得如此卖房吃了大亏，便以种种理由拒绝交房。2003年1月，戴某起诉至法院，要求判令顾某夫妇履行房屋买卖合同。庭审中，顾某夫妇提出，目前房价已狂升至当初协议约定价格一倍多，履行原合同对被告明显不公。请求法庭支持被告因情势变更继续履行协议显失公平而解除协议的要求。
上述案例是否构成情势变更中的显示公平，经过成本核算和通过对比，可以得出结论。案例1，在合同履行过程中，因生产煤气表散件的主要原材料价格暴涨，导致散件的成本由每套57.30元涨到70.22元，仪表厂如果按原合同继续履行，将导致其不但无利可图，反而亏损100多万元，显然显失公平。但案例2的情形却不同，合同签订后虽然房价暴涨，前后房屋买卖价格相差很大，但从成本角度分析，顾某夫妇并不因此而亏损，仅仅是与合同履行时的市场价格比较少获利而已（如果合同订立时就低于其购房价格或建房成本，已不属于情势变更）。故不能仅仅前后价格之间的差价即认定为显失公平。
以经济成本作为判断标准主要适用于直接从合同中获取经济利益的当事人，如本文案例中的卖方（起码其订立合同的主要目的是为获取经济利益）。无论是以营利为目的的商人（经营者），还是偶尔从事一项交易的普通当事人，其签订有偿合同，从事交易，必然存在一方当事人从中直接获得经济利益。因此，针对此方当事人在认定是否显失公平时，应当进行成本核算，以“正负零”作为判断标准客观、公正，易于判断，这样完全可以避免对显失公平认定的主观随意性。同时，在认定是否构成显失公平而适用情势变更制度时，必须避免和注意以下情况：
1．当事人所获经济利益进行纵向和横向比较
所谓纵向比较，即签订合同时交易价格或酬金与合同履行时的交易价格或酬金相比较。所谓横向比较，即当事人的交易价格或酬金与第三人同等条件的交易价格或酬金相比较。在许多合同中，特别是买卖合同中，市场价格时常发生变动，有涨有跌，并因此而影响到当事人的经济利益。合同履行时的价格或酬金高于或低于签订时的价格或酬金，或者比第三人的交易价格或高或低，虽然对一方当事人的收益有影响，甚至影响较大，但不能仅仅因此就认定为显失公平并主张适用情势变更制度。类似本文案例2中的情形，之所以有许多人认为构成显失公平， 就是仅仅从合同签订前后的市场房价进行纵向和横向比较，表面上似乎对一方当事人有失公平。以该案为例，如果合同订立后当地房价普遍下降了，买方亦必将认为因此多付了款并进而主张显示公平。若交易者都以此为由而主张情势变更，交易安全无法得到保障，诚实信用原则将遭到破坏。故笔者认为，不能仅以卖多卖少、赚多赚少、收益多少来衡量与评判是否构成显失公平。目前，理论界正是由于这种不自觉地进行横向和纵向比较，以赚多赚少，收益多少作为显失公平的判断标准，使得本不应当适用情势变更的情形而适用情势变更，最终导致情势变更原则的适用范围和自由裁量的空间无限扩大，实属对情势变更中显失公平的重大曲解，其结果必然有悖于诚实信用原则。
2．另一方是否获取暴利不是显失公平的判断因素
有人认为，在界定显失公平时，将另一方获取暴利作为显示公平认定中的要素之一。 笔者认为，另一方是否“获取暴利”不应作为认定是否显失公平的考虑因素，只需考虑对一方当事人是否显著“不利”，遭受较大的经济损失即可。因为，第一，对一方当事人显著“不利”，另一方当事人未必就因此而获得暴利。反之，一方当事人获取暴利，对另一方当事人未必一定显著“不利”；第二，另一方当事人在签订合同时，只要遵守诚实信用原则，无其他违法违规之处，其获利多少，作为私法领域而言，法律不应干预。
3、以超过“法律允许的限度”作为认定显失公平的要素之一
有观点认为，当事人所获得的利益超过了“法律允许的限度”亦作为认定显示公平的要素之一。 笔者对此不敢苟同。截止目前还未看到法律或法规对“允许的限度”作出过规定，当事人所获得的利益是否超过了“法律允许的限度”，事实上无据可凭。而且在市场经济体制下，就私法领域而言，法律、法规也不宜作出此规定。故所谓“法律允许的限度”不应作为显失公平的认定依据。至于关系国计民生的特殊行业或产品，如医药零售等行业，国家对其交易价格作出限制性规定，当事人超越限制性规定，其本身就是违法行为，已不属于显失公平的范畴。
在以经济成本作为认定标准时，首先，该种衡量标准不适用于股票、期货等等特殊行业，本身具有投机性的合同及射幸合同；其次，当事人的交易所得利益是否低于其成本，须由其本人负举证责任，提供真实的材料，必要时可以由合法机构进行评定；再次，交易所得利益低于其成本必须是显著的，亏损较为严重。至于亏损的严重程度可根据具体案情来确定，但总体来说不能因整个交易仅仅赔了几块钱就主张显失公平而滥用情势变更原则。最后，严重亏损必须是因情势变更而导致，不能为其他因素所造成。
三、不能实现合同目的
合同订立后情势变更维持原合同效力，并不一定都导致一方当事人遭受严重的经济损失，但可以使得一方当事人，甚至双方当事人订立合同的目的无法实现，即合同目的落空，在此情形下，当事人可以主张情势变更制度。换而言之，法律应以当事人订立合同之目的能否实现作为认定和评判是否适用情势变更制度的依据之一。
任何当事人签订合同必然有其期望达到的目的，或获得经济利益或其它。绝大多数合同，至少有一方当事人是为了获取经济利，但另一方当事人或个别合同的双方当事人签订合同的目的并非从中直接获取经济利益，如照相合同、婚庆合同、仓储合同中的照相方、新郎新娘方、存货方等等，因此而无法进行成本核算。对此，应以能否实现当事人订立合同之目的作为认定依据，即若因情势变更而导致一方或双方当事人订立合同的目的不能实现，当事人继续履行合同将毫无价值和意义，则可以适用情势变更制度。如本文前述照相合同，刘某订立合同的目的并非获取经济利益，对于刘某而言也无法进行经济成本核算，但问题是合同订立后，刘某与马某办理了离婚手续，不再是夫妻，情势因此而发生了变更，如果继续履行该合同对于刘某显然已无价值和意义可言。
如何认定当事人签订合同的目的？笔者认为，当事人签订合同的目的一般而言是客观的、外在的，一个普通人完全可以作出判断。如在有偿合同中，收取钱款的一方当事人，可以认定为其目的是获取经济利益，至少其主要目的是获得经济利益，如，合同中的卖方等。而交付钱款的一方当事人由于合同种类不同，目的各有不同。如上述照相合同中，刘某订立合同的目的是拍摄结婚纪念照作为夫妻二人的结婚纪念。
如果当事人订立合同的目的是为获取经济利益，并因经济利益受到严重影响而主张情势变更制度，应当首先进行经济成本核算，只有在订立合同的目的不是为了获取经济利益，不能进行经济成本核算的情况下，才考虑其订立合同的目的能否实现作为决定是否适用情势变更制度的依据。
四、履行不能
如因情势变更致使当事人客观上不能履行合同，当事人可以主张适用情势变更制度。客观上不能履行合同，包括全部不能和部分不能、暂时不能和永久不能。履行不能即有别于显失公平，也有别于不能实现合同目的。当然，合同全部且永久性不能履行，当事人主张适用情势变更制度而解除合同，其结果必将导致当事人订立合同之目的不能实现，但这毕竟是适用情势变更制度的结果。另外，如果是部分不能履行或暂时不能履行，只是对合同进行变更，或许并不影响当事人订立合同之目的。因此，应将合同履行不能作为适用情势变更制度的认定依据之一。
五、情势变更与商业风险
商业风险是交易者在交易活动中未来可能遇到的对交易者潜在的各种不利的因素或情形。任何交易者的每一项交易行为都可能遇到各种风险，只是风险大小不同而已。如自然事件、社会事件、政策调整、价格涨跌、货币贬值、贸易壁垒、投资失误甚至上当受骗等等，并因此而影响交易者的目的最终能否达到，或使交易者遭受一定的经济损失。因此，商业风险可以说是一个空泛的、抽象的概念，泛指导致经营或交易行为成败或使交易者遭受经济损失的一切不利因素或情形，包括主观因素和客观因素，均应属于商业风险的范畴。
具体到合同中，合同签订之后，如果虽有情势变更，但合同未因此而变更或解除，仅使得一方当事人利益因此而受到一定的影响，未能完全达到其订立合同时预期的目的。反之，因适用情势变更制度而变更或解除合同，最终未能达到另一方当事人订立合同时预期的合同目的。上述情形，无论前者或后者，对于合同当事人而言，本质上均属于正常的商业风险的范畴。案例2，房屋买卖合同签订后当地房价暴涨，合同约定的价格大大低于合同履行时的市场价格，顾某夫妇因此相对少收入一部分房款。但顾某夫妇仅仅是相对少收入一部分房款，事实上并不显示公平，因为合同订立时的房价应是物有所值，不能仅因后来房价上升而主张适用情势变更制度请求变更或解除合同，不利后果当由其自己承担。按照传统理论认为，上述情况属于商业风险。案例1，由于原材料价格上涨导致生产成本大大提高。无论是解除合同还是继续履行原合同，必将导致至少有一方当事人不能实现原合同订立之目的，即要么不能获得合同标的物，要么不能获得预期的经济利益。因此，该情势变更不能不说是双方当事人遭遇的商业风险。
总之，无论何种情形，因情势变更总有一方当事人不能完全达到其合同订立时的期望，或至少有一方当事人因情势变更而受到一定的影响。因此，笔者认为，商业风险与情势变更之间属于种属关系，即情势变更属于商业风险之一种。
某些商业风险是由于可归责于当事人原因所致，如判断失误、经营失策，当事人存在主观过错。某些商业风险属于不可归责于当事人的原因所致，即因当事人意志以外的原因所致，如物价涨跌、币值升贬、政策调整等等。其中情势变更即属于后者。但有时尽管情势发生变化，并因此给合同当事人的经济利益造成一定的减损，也不能因此适用情势变更制度，由此而造成的经济利益减损或不利后果则由当事人自己承担，如案例2。正因如此，人们习惯上将该种情势变化归为正常的商业风险。由此引发了学者们对情势变更和商业风险之间所谓区别的讨论。
笔者认为，商业风险本不属于法律上的概念，与情势变更也本不属于一个层面的概念，因此很难将二者作一比较。理论界虽有不少文章将二者进行比较，但比较结果难以让人信服。关于二者的主要区别的表述虽不完全相同，但基本上一致认为：第一，主观要素不同，即情势变更是在当事人订立合同时不能预见并不能克服，双方均无过错。商业风险在当事人订约时是能够预见或应当预见的，而当事人没有预料到，主观上有过错；第二，发生原因不同，即情势变更是由当事人以外的原因即其不能预料的事由所引发。而商业风险的发生则与经营者的素质、经验等自身因素有关，取决于经营者是否遵守商品的价值规律，是否了解市场行情以及对市场信息的判断力等，这种风险是商业活动中的正常风险；第三，产生影响不同，即情势变更一般会对合同的正常履行产生重大影响，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损失；而商业风险所产生的影响则较小，不会造成合同履行不能或合同目的不达的后果。
对于上述区别的论述值得商榷，该区别实际上是对商业风险狭隘和片面的理解。笔者认为，因情势变更而致合同变更或终止，其本身就是合同当事人应承受的一种商业风险，上述所谓的区别事实上是不存在的。第一，情势变更，当事人固然没有过错。但是，当事人遭遇的商业风险，当事人有无过错，要具体情况具体分析。很多商业风险当事人未必能够预见到，其出现同样不能全都归责于当事人，如市场行情的异常变化、币值涨跌等等。因此，当事人有无过错不能绝对化、一概而论。第二，二者发生的原因并无本质区别。情势变更是由当事人以外的原因所引发，而某些商业风险不可否认，可能因当事人经营、管理失误而造成，但不排除当事人意志以外的原因，不为当事人所左右的意外因素所导致，如价格异常变动、币值涨跌等等。第三，商业风险可以说是一个空泛的、抽象的概念，并非指一个具体的事件或行为，离开具体的事件或行为，根本谈不上对合同有无影响或影响大小。有人认为，“如果某一风险（如物价的上下波动、币值的一般变化）虽然会给当事人的经济状况造成一定影响，但并未严重损害当事人的经济利益，也没有妨碍合同的正常履行，则属商业风险范畴；如果某一风险，超出了一定范围，则可能演变成情势变更。例如，货币大幅度贬值，物价在短期内数倍增长，国家政策法规重大变更等”。 这种以对合同的影响大小来划分二者的区别，一方面其本身不科学、不严谨，另一方面，主观性极强，没有一个客观判断标准，不利于实务操作。其实这也恰恰说明二者没有本质区别。总之，情势变更与商业风险不是一个层面、一个领域的概念，将二者强行放在一起进行比较显然无法得出科学的、放之四海而皆准的结论。正因如此，市场价格涨跌、货币贬值等等，究竟属于情势变更还是商业风险，用上述所谓的区别将无法得出准确的结论。因此，笔者认为，二者所谓的区别是不存在的，客观上也无法作出科学、准确的划分。情势变更的结果本身就属于当事人所应承受的商业风险，换言之，因情势发生异常变化以及适用情势变更制度的结果，均是商业风险的情形之一，不能将二者对立起来。
为了区别于传统意义上的商业风险，笔者建议，因发生情势变更而依法不能主张适用情势变更制度变更或解除合同，当事人由此所承担的不利后果，如案例2中顾某夫妇，可以称之为“风险自负”或“风险自担”，这样较为科学、严谨。
现行《合同法》之所以未能确立情势变更制度，其主要原因是对情势变更难以作出科学的界定，包括与所谓的商业风险的界限难以划清，执行时难以操作。 但事实上，情势变更本身并不难界定，核心问题是情势变更制度适用条件。对此，如果发生情势变更致使合同继续履行显失公平、或者无法实现合同目的、或者客观上合同不能履行，具备上述三种情形之一者，均可以适用情势变更制度。关于情势变更与商业风险的所谓界限，如果显失公平的认定依据客观化、标准化，即通过经济成本核算，确定一方是否因情势变更而遭受较大经济亏损便可以得出结论，二者的界限也就迎刃而解，同时也可以大大制约和缩小办案人员的自由裁量空间。至于发生情势变更后，合同目的能否实现、客观上合同能否继续履行，决大多数情况下一个正常、公正人士并不难作出判断。（《法学杂志》2008，1）
王德山
内容提要：适用情势变更制度必须具备一定的要件。在判定是否可以适用情势变更制度时不能仅仅以显失公平作为唯一依据，还应将“合同目的不能实现、合同不能履行”两种情形作为判定的依据之一。认定“显失公平”应当通过经济成本核算，以当事人是否遭受较大亏损作为基本认定依据。情势变更与商业风险应述种属关系，情势变更实为商业风险的情形之一，二者不存在所谓的区别，若发生情势变更而依法不能适应情势变更制度的，可称之为“风险自负”或“风险自担”。
关键词：情势变更，情势变更制度，适用要件
Studies on Applicable Condition of the Situation-changed System
Wang de_shan Shen min rong
(Law Department, Capital University of Economics and Business, Beijing, 100070, China)
Abstract: The situation-changed system has its applicable condition. Beyond distinct un-justice, purpose-lost and unfulfillable contract are bases in determining whether the situation-changed system is applied. The method of costing should be used in judging distinct un-justice. The changed-situation is one of commercial risks. The changed-situation which cannot be applied in the situation-changed system is calling self-burdening risk.
Key words: the changed-situation; The situation-changed system; legal application
一、要件概述
合同订立后发生情势变更，当事人主张使用情势变更制度予以救济，应当具备两大基本要件：第一，须有情势变更的客观事实；第二，情势变更致合同履行显失公平、或合同目的不能实现、或合同不能履行。两大条件同时具备，当事人可以寻求情势变更制度的法律救济。对前一要件所涉及的问题理论上基本不存在争议，本文不作论述。但后一要件目前并未得到较好解决，甚至存在很大的误解。
适用情势变更制度的后果要件，目前理论界仅仅论及“显失公平”，但笔者认为，除显失公平外，还应包括合同目的不能实现、或合同不能履行两种情形，但凡上述三种情形之一者，均应允许当事人主张适用情势变更制度。情势变更引起的法律后果未必都是显失公平一种情形，某些情势变更将导致当事人订立合同的目的不能得以实现，继续履行合同已无价值，或者客观上不能履行合同。
合同目的不能实现以及客观上不能履行合同，并不等同于显失公平，它们之间有着本质的区别。如，男士刘某与女士马某办理了结婚登记手续，刘某于是与照相馆订立合同，约定某日与其妻子到该照相馆拍摄结婚照，并向照相馆缴纳了3000多元的照相费。但还未到约定的拍照日，刘某与马某离婚。刘某因与妻子离婚，继续履行照相合同已无意义可言。而且，上述情形很难以“显失公平”的尺度进行衡量。因此，在决定是否适用情势变更制度时，应将不能实现合同目的或客观上不能履行合同作为独立的认定依据之一。如果将后两种情形排除在外，将导致情势变更后当事人难以依据情势变更制度得到法律救济。
二、显失公平及其认定
（一）普通意义的显示公平与情势变更中的显失公平
就情势变更中的显失公平而言，应当有别于普通意义上的显失公平。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。据此，显失公平是可归责于一方当事人过错行为所致，一般是一方当事人出于故意或重大过失所为，且对这一结果的发生事先已经有所预见，即在主观上，一方有利用优势或利用对方轻率，没有经验的故意；在客观上，当事人在给付与对待给付之间利益失衡。 这与情势变更原则中的显失公平的内涵所要求的不可预见性和双方的无过错性显然有所区别。即情势变更中的显失公平完全是由于合同当事人意志以外的原因而导致合同继续履行对一方当事人明显不公平，双方当事人对此均无过错。因此，情势变更中的显失公平应当与普通意义上的显失公平加以区分，不能以普通意义上的显失公平标准直接衡量情势变更中的显失公平，并由此决定是否适用情势变更制度。
（二）经济成本核算
情势变更一般来说是客观的，显而易见，易于判断。换句话说，对情势变更的事实认定一般不存在较大的主观性和自由裁量空间，但继续维持原合同效力是否显失公平则存在较大的主观随意性和自由裁量空间。因此，如何界定和评判显失公平成为适用情势变更制度的最为关键所在。
如何界定和评判显失公平，也就是显失公平的标准是什么。目前，有关显失公平的论述基本上都是抽象性、概括性的描述，主观色彩较浓。如，显失公平是指权利义务的配置明显不对等，使一方处于重大不利的境地；这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度等等。 因此，对显示公平的认定没有一个客观的界定和评判尺度，凭由法官自由裁量。其后果是仁者见仁，智者见智，严重影响当事人的权益，大大削弱了情势变更制度的价值。
为了使情势变更制度中的显失公平界定标准客观化，标准化，笔者主张，以成本核算来界定显失公平。当事人因情势变更，如价格涨跌、货币贬值等等，使其经济利益受到影响，并以此为由而主张情势变更制度救济的，必须进行经济成本核算，以经济成本作为衡量尺度，以“正负零”作为判断标准，即如果因情势变更而导致一方所获利益显著低于其成本，也就是该项交易严重亏损，遭受较大经济损失时，可以认定为显失公平。如果情势变更使得一方当事人获得的利益仅仅是相对降低或减少，但从成本角度分析，仍然可以获得经济利益，只是获利多少的问题，不能以此认定为显失公平并适用情势变更制度。为了进一步说明该问题，现择两例比较说明：
案例1.原告煤气公司与被告仪表厂签订《煤气表散件供应合同》，仪表厂向煤气公司供应J2.5煤气表散件7万套。每套散件单价57.30元，总价款为401.1万元。之后，在合同履行过程中，生产煤气表散件的主要原材料铝绽价格由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16500元，由此，散件的成本上涨到每套70.22元，若继续按原合同价格及数量履行，仪表厂将遭受100多万元的经济损失。
案例2 ：顾某夫妇准备出国，决定将原居住的房屋出售。2001年8月，顾某与同村村民戴某签订了房屋买卖协议。协议约定成交价格为13万元，戴某当即将10万元交付给顾某。但就在顾夫妇办理出国手续期间，当地房价狂升，由当初签约时每平米1000元左右到约定的交房日前，该地段房价陡升至每平米2000元，且还在继续攀升。顾某夫妇觉得如此卖房吃了大亏，便以种种理由拒绝交房。2003年1月，戴某起诉至法院，要求判令顾某夫妇履行房屋买卖合同。庭审中，顾某夫妇提出，目前房价已狂升至当初协议约定价格一倍多，履行原合同对被告明显不公。请求法庭支持被告因情势变更继续履行协议显失公平而解除协议的要求。
上述案例是否构成情势变更中的显示公平，经过成本核算和通过对比，可以得出结论。案例1，在合同履行过程中，因生产煤气表散件的主要原材料价格暴涨，导致散件的成本由每套57.30元涨到70.22元，仪表厂如果按原合同继续履行，将导致其不但无利可图，反而亏损100多万元，显然显失公平。但案例2的情形却不同，合同签订后虽然房价暴涨，前后房屋买卖价格相差很大，但从成本角度分析，顾某夫妇并不因此而亏损，仅仅是与合同履行时的市场价格比较少获利而已（如果合同订立时就低于其购房价格或建房成本，已不属于情势变更）。故不能仅仅前后价格之间的差价即认定为显失公平。
以经济成本作为判断标准主要适用于直接从合同中获取经济利益的当事人，如本文案例中的卖方（起码其订立合同的主要目的是为获取经济利益）。无论是以营利为目的的商人（经营者），还是偶尔从事一项交易的普通当事人，其签订有偿合同，从事交易，必然存在一方当事人从中直接获得经济利益。因此，针对此方当事人在认定是否显失公平时，应当进行成本核算，以“正负零”作为判断标准客观、公正，易于判断，这样完全可以避免对显失公平认定的主观随意性。同时，在认定是否构成显失公平而适用情势变更制度时，必须避免和注意以下情况：
1．当事人所获经济利益进行纵向和横向比较
所谓纵向比较，即签订合同时交易价格或酬金与合同履行时的交易价格或酬金相比较。所谓横向比较，即当事人的交易价格或酬金与第三人同等条件的交易价格或酬金相比较。在许多合同中，特别是买卖合同中，市场价格时常发生变动，有涨有跌，并因此而影响到当事人的经济利益。合同履行时的价格或酬金高于或低于签订时的价格或酬金，或者比第三人的交易价格或高或低，虽然对一方当事人的收益有影响，甚至影响较大，但不能仅仅因此就认定为显失公平并主张适用情势变更制度。类似本文案例2中的情形，之所以有许多人认为构成显失公平， 就是仅仅从合同签订前后的市场房价进行纵向和横向比较，表面上似乎对一方当事人有失公平。以该案为例，如果合同订立后当地房价普遍下降了，买方亦必将认为因此多付了款并进而主张显示公平。若交易者都以此为由而主张情势变更，交易安全无法得到保障，诚实信用原则将遭到破坏。故笔者认为，不能仅以卖多卖少、赚多赚少、收益多少来衡量与评判是否构成显失公平。目前，理论界正是由于这种不自觉地进行横向和纵向比较，以赚多赚少，收益多少作为显失公平的判断标准，使得本不应当适用情势变更的情形而适用情势变更，最终导致情势变更原则的适用范围和自由裁量的空间无限扩大，实属对情势变更中显失公平的重大曲解，其结果必然有悖于诚实信用原则。
2．另一方是否获取暴利不是显失公平的判断因素
有人认为，在界定显失公平时，将另一方获取暴利作为显示公平认定中的要素之一。 笔者认为，另一方是否“获取暴利”不应作为认定是否显失公平的考虑因素，只需考虑对一方当事人是否显著“不利”，遭受较大的经济损失即可。因为，第一，对一方当事人显著“不利”，另一方当事人未必就因此而获得暴利。反之，一方当事人获取暴利，对另一方当事人未必一定显著“不利”；第二，另一方当事人在签订合同时，只要遵守诚实信用原则，无其他违法违规之处，其获利多少，作为私法领域而言，法律不应干预。
3、以超过“法律允许的限度”作为认定显失公平的要素之一
有观点认为，当事人所获得的利益超过了“法律允许的限度”亦作为认定显示公平的要素之一。 笔者对此不敢苟同。截止目前还未看到法律或法规对“允许的限度”作出过规定，当事人所获得的利益是否超过了“法律允许的限度”，事实上无据可凭。而且在市场经济体制下，就私法领域而言，法律、法规也不宜作出此规定。故所谓“法律允许的限度”不应作为显失公平的认定依据。至于关系国计民生的特殊行业或产品，如医药零售等行业，国家对其交易价格作出限制性规定，当事人超越限制性规定，其本身就是违法行为，已不属于显失公平的范畴。
在以经济成本作为认定标准时，首先，该种衡量标准不适用于股票、期货等等特殊行业，本身具有投机性的合同及射幸合同；其次，当事人的交易所得利益是否低于其成本，须由其本人负举证责任，提供真实的材料，必要时可以由合法机构进行评定；再次，交易所得利益低于其成本必须是显著的，亏损较为严重。至于亏损的严重程度可根据具体案情来确定，但总体来说不能因整个交易仅仅赔了几块钱就主张显失公平而滥用情势变更原则。最后，严重亏损必须是因情势变更而导致，不能为其他因素所造成。
三、不能实现合同目的
合同订立后情势变更维持原合同效力，并不一定都导致一方当事人遭受严重的经济损失，但可以使得一方当事人，甚至双方当事人订立合同的目的无法实现，即合同目的落空，在此情形下，当事人可以主张情势变更制度。换而言之，法律应以当事人订立合同之目的能否实现作为认定和评判是否适用情势变更制度的依据之一。
任何当事人签订合同必然有其期望达到的目的，或获得经济利益或其它。绝大多数合同，至少有一方当事人是为了获取经济利，但另一方当事人或个别合同的双方当事人签订合同的目的并非从中直接获取经济利益，如照相合同、婚庆合同、仓储合同中的照相方、新郎新娘方、存货方等等，因此而无法进行成本核算。对此，应以能否实现当事人订立合同之目的作为认定依据，即若因情势变更而导致一方或双方当事人订立合同的目的不能实现，当事人继续履行合同将毫无价值和意义，则可以适用情势变更制度。如本文前述照相合同，刘某订立合同的目的并非获取经济利益，对于刘某而言也无法进行经济成本核算，但问题是合同订立后，刘某与马某办理了离婚手续，不再是夫妻，情势因此而发生了变更，如果继续履行该合同对于刘某显然已无价值和意义可言。
如何认定当事人签订合同的目的？笔者认为，当事人签订合同的目的一般而言是客观的、外在的，一个普通人完全可以作出判断。如在有偿合同中，收取钱款的一方当事人，可以认定为其目的是获取经济利益，至少其主要目的是获得经济利益，如，合同中的卖方等。而交付钱款的一方当事人由于合同种类不同，目的各有不同。如上述照相合同中，刘某订立合同的目的是拍摄结婚纪念照作为夫妻二人的结婚纪念。
如果当事人订立合同的目的是为获取经济利益，并因经济利益受到严重影响而主张情势变更制度，应当首先进行经济成本核算，只有在订立合同的目的不是为了获取经济利益，不能进行经济成本核算的情况下，才考虑其订立合同的目的能否实现作为决定是否适用情势变更制度的依据。
四、履行不能
如因情势变更致使当事人客观上不能履行合同，当事人可以主张适用情势变更制度。客观上不能履行合同，包括全部不能和部分不能、暂时不能和永久不能。履行不能即有别于显失公平，也有别于不能实现合同目的。当然，合同全部且永久性不能履行，当事人主张适用情势变更制度而解除合同，其结果必将导致当事人订立合同之目的不能实现，但这毕竟是适用情势变更制度的结果。另外，如果是部分不能履行或暂时不能履行，只是对合同进行变更，或许并不影响当事人订立合同之目的。因此，应将合同履行不能作为适用情势变更制度的认定依据之一。
五、情势变更与商业风险
商业风险是交易者在交易活动中未来可能遇到的对交易者潜在的各种不利的因素或情形。任何交易者的每一项交易行为都可能遇到各种风险，只是风险大小不同而已。如自然事件、社会事件、政策调整、价格涨跌、货币贬值、贸易壁垒、投资失误甚至上当受骗等等，并因此而影响交易者的目的最终能否达到，或使交易者遭受一定的经济损失。因此，商业风险可以说是一个空泛的、抽象的概念，泛指导致经营或交易行为成败或使交易者遭受经济损失的一切不利因素或情形，包括主观因素和客观因素，均应属于商业风险的范畴。
具体到合同中，合同签订之后，如果虽有情势变更，但合同未因此而变更或解除，仅使得一方当事人利益因此而受到一定的影响，未能完全达到其订立合同时预期的目的。反之，因适用情势变更制度而变更或解除合同，最终未能达到另一方当事人订立合同时预期的合同目的。上述情形，无论前者或后者，对于合同当事人而言，本质上均属于正常的商业风险的范畴。案例2，房屋买卖合同签订后当地房价暴涨，合同约定的价格大大低于合同履行时的市场价格，顾某夫妇因此相对少收入一部分房款。但顾某夫妇仅仅是相对少收入一部分房款，事实上并不显示公平，因为合同订立时的房价应是物有所值，不能仅因后来房价上升而主张适用情势变更制度请求变更或解除合同，不利后果当由其自己承担。按照传统理论认为，上述情况属于商业风险。案例1，由于原材料价格上涨导致生产成本大大提高。无论是解除合同还是继续履行原合同，必将导致至少有一方当事人不能实现原合同订立之目的，即要么不能获得合同标的物，要么不能获得预期的经济利益。因此，该情势变更不能不说是双方当事人遭遇的商业风险。
总之，无论何种情形，因情势变更总有一方当事人不能完全达到其合同订立时的期望，或至少有一方当事人因情势变更而受到一定的影响。因此，笔者认为，商业风险与情势变更之间属于种属关系，即情势变更属于商业风险之一种。
某些商业风险是由于可归责于当事人原因所致，如判断失误、经营失策，当事人存在主观过错。某些商业风险属于不可归责于当事人的原因所致，即因当事人意志以外的原因所致，如物价涨跌、币值升贬、政策调整等等。其中情势变更即属于后者。但有时尽管情势发生变化，并因此给合同当事人的经济利益造成一定的减损，也不能因此适用情势变更制度，由此而造成的经济利益减损或不利后果则由当事人自己承担，如案例2。正因如此，人们习惯上将该种情势变化归为正常的商业风险。由此引发了学者们对情势变更和商业风险之间所谓区别的讨论。
笔者认为，商业风险本不属于法律上的概念，与情势变更也本不属于一个层面的概念，因此很难将二者作一比较。理论界虽有不少文章将二者进行比较，但比较结果难以让人信服。关于二者的主要区别的表述虽不完全相同，但基本上一致认为：第一，主观要素不同，即情势变更是在当事人订立合同时不能预见并不能克服，双方均无过错。商业风险在当事人订约时是能够预见或应当预见的，而当事人没有预料到，主观上有过错；第二，发生原因不同，即情势变更是由当事人以外的原因即其不能预料的事由所引发。而商业风险的发生则与经营者的素质、经验等自身因素有关，取决于经营者是否遵守商品的价值规律，是否了解市场行情以及对市场信息的判断力等，这种风险是商业活动中的正常风险；第三，产生影响不同，即情势变更一般会对合同的正常履行产生重大影响，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损失；而商业风险所产生的影响则较小，不会造成合同履行不能或合同目的不达的后果。
对于上述区别的论述值得商榷，该区别实际上是对商业风险狭隘和片面的理解。笔者认为，因情势变更而致合同变更或终止，其本身就是合同当事人应承受的一种商业风险，上述所谓的区别事实上是不存在的。第一，情势变更，当事人固然没有过错。但是，当事人遭遇的商业风险，当事人有无过错，要具体情况具体分析。很多商业风险当事人未必能够预见到，其出现同样不能全都归责于当事人，如市场行情的异常变化、币值涨跌等等。因此，当事人有无过错不能绝对化、一概而论。第二，二者发生的原因并无本质区别。情势变更是由当事人以外的原因所引发，而某些商业风险不可否认，可能因当事人经营、管理失误而造成，但不排除当事人意志以外的原因，不为当事人所左右的意外因素所导致，如价格异常变动、币值涨跌等等。第三，商业风险可以说是一个空泛的、抽象的概念，并非指一个具体的事件或行为，离开具体的事件或行为，根本谈不上对合同有无影响或影响大小。有人认为，“如果某一风险（如物价的上下波动、币值的一般变化）虽然会给当事人的经济状况造成一定影响，但并未严重损害当事人的经济利益，也没有妨碍合同的正常履行，则属商业风险范畴；如果某一风险，超出了一定范围，则可能演变成情势变更。例如，货币大幅度贬值，物价在短期内数倍增长，国家政策法规重大变更等”。 这种以对合同的影响大小来划分二者的区别，一方面其本身不科学、不严谨，另一方面，主观性极强，没有一个客观判断标准，不利于实务操作。其实这也恰恰说明二者没有本质区别。总之，情势变更与商业风险不是一个层面、一个领域的概念，将二者强行放在一起进行比较显然无法得出科学的、放之四海而皆准的结论。正因如此，市场价格涨跌、货币贬值等等，究竟属于情势变更还是商业风险，用上述所谓的区别将无法得出准确的结论。因此，笔者认为，二者所谓的区别是不存在的，客观上也无法作出科学、准确的划分。情势变更的结果本身就属于当事人所应承受的商业风险，换言之，因情势发生异常变化以及适用情势变更制度的结果，均是商业风险的情形之一，不能将二者对立起来。
为了区别于传统意义上的商业风险，笔者建议，因发生情势变更而依法不能主张适用情势变更制度变更或解除合同，当事人由此所承担的不利后果，如案例2中顾某夫妇，可以称之为“风险自负”或“风险自担”，这样较为科学、严谨。
现行《合同法》之所以未能确立情势变更制度，其主要原因是对情势变更难以作出科学的界定，包括与所谓的商业风险的界限难以划清，执行时难以操作。 但事实上，情势变更本身并不难界定，核心问题是情势变更制度适用条件。对此，如果发生情势变更致使合同继续履行显失公平、或者无法实现合同目的、或者客观上合同不能履行，具备上述三种情形之一者，均可以适用情势变更制度。关于情势变更与商业风险的所谓界限，如果显失公平的认定依据客观化、标准化，即通过经济成本核算，确定一方是否因情势变更而遭受较大经济亏损便可以得出结论，二者的界限也就迎刃而解，同时也可以大大制约和缩小办案人员的自由裁量空间。至于发生情势变更后，合同目的能否实现、客观上合同能否继续履行，决大多数情况下一个正常、公正人士并不难作出判断。（《法学杂志》2008，1）
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