安徽省合肥市财政局


关于印发《合肥市市属单位政府采购管理暂行办法》的通知

合财购[2006]342号


市属各行政事业单位：

为了贯彻落实市委、市政府《关于建立合肥市招投标统一市场 进一步加强和规范招标投标管理工作的意见》，加强对市级政府采购监督管理，建立和规范政府采购运行机制，根据《中华人民共和国政府采购法》和财政部、省财政厅有关文件精神，并结合我市实际，制定《合肥市市属单位政府采购管理暂行办法》，现印发给你们，请遵照执行。

附件：合肥市市属单位政府采购管理暂行办法





二○○六年十二月十一日

合肥市市属单位政府采购管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为了贯彻落实市委、市政府《关于建立合肥招标投标统一市场 进一步加强和规范招标投标管理工作的意见》，加强对市级政府采购监督管理，建立和规范政府采购运行机制，根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）和财政部、省财政厅有关文件精神，并结合我市实际，制定本办法。
第二条 市属单位政府采购适用本办法。
本办法所称市属单位是指与市财政发生预算缴款拨款关系的国家机关、事业单位和团体组织。
市属单位按预算管理权限和经费领报关系分为部门预算单位（以下简称主管部门）、二级预算单位和基层预算单位。
市属单位政府采购项目经批准实行代建制形式的，代建单位应按照本办法规定具体实施政府采购工作。
第三条 市属单位政府采购是指市属单位按照政府采购法律、行政法规和制度规定的方式和程序，全部或部分使用财政性资金或者需用财政性资金偿还的信贷资金，采购市政府发布的集中采购目录内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
第四条 市属单位政府采购组织形式分为政府集中采购、部门集中采购和分散采购三类，各类政府采购活动必须进入合肥招标投标中心交易。
第五条 市财政部门是政府采购的监督管理部门，主要职责是：
1、制定政府采购政策和管理制度；
2、根据授权拟定年度集中采购目录、采购限额和公开招标限额，报市政府批准和公布；
3、审核编制政府采购预算和实施计划，制定政府采购预算标准；
4、负责政府采购方式、采购资金拨付等审批事项；
5、考核政府集中采购机构业绩；
6、处理供应商向市财政局提起的政府采购投诉事宜；
7、监督检查市属单位、集中采购机构及其他政府采购代理机构的政府采购活动；
8、法律法规规定的其他事项。
第六条 主管部门负责本部门、本系统政府采购管理和实施工作，主要职责是：
1、制定本部门、本系统政府采购实施办法；
2、审核编制本部门政府采购预算和实施计划；
3、协助实施政府集中采购，统一组织实施部门集中采购项目；
4、按规定对所属单位的政府采购活动实施监督和管理；
5、向市财政部门报送本部门、本系统政府采购的审批或备案文件、执行情况和统计报表。
二级预算单位和基层预算单位的主要职责是：
1、执行各项政府采购规定；
2、完整编制政府采购预算并逐级报送主管部门审核汇总；
3、向主管部门提供政府采购的实施计划及有关资料；
4、依法签订和履行采购合同；
5、编制报送本单位政府采购信息统计报表。
第七条 市属单位对政府采购工作应当实行内部统一管理，建立和完善内部监督制约机制。主管部门的财务管理机构具体负责本部门、本系统政府采购执行工作的管理。
第八条 市属单位采购达到公开招标数额标准的项目，应当采用公开招标采购方式，但因特殊情况需要采取其他采购方式的，或者需要采用单一来源采购方式的，应当在采购活动开始前报市财政部门批准。
市属单位采购未达到公开招标限额标准的项目，可以根据《政府采购法》第二十九条、第三十条、第三十二条规定的适用情形直接选用邀请招标、竞争性谈判、询价采购等方式。
第九条 市属单位政府采购招标信息应当按规定在市财政部门指定的媒体上进行公告。
政府采购的评审专家的确定，应当从市招标投标市场管理委员会办公室建设并管理的专家库中随机抽取。
第十条 政府采购中的工程建设项目实行有效低价中标办法，货物和服务项目也应当按照有效低价中标的原则进行评审工作。
第十一条 市属单位不得通过设置有利于特定供应商条款的方式限制潜在供应商参与竞争。
对于技术上复杂的项目，市属单位或采购组织者应对供应商资格条件和采购需求中的技术指标进行审查论证。论证后，潜在供应商不足五家的，市属单位应修改原有的采购方案。
第二章 预算和计划管理
第十二条 市属单位在编制下一财政年度部门预算时，应按照市政府发布的年度集中采购目录和采购限额标准同步编制政府采购预算，并按部门预算编制程序逐级汇总报送市财政部门。
需要以财政性资金偿还或以政府信誉担保的国内外贷款等未列入部门预算的资金，由市属单位编制相应的政府采购预算报送市财政部门。
第十三条 市财政部门根据年度政府采购预算的内容，对大宗的通用类货物和服务项目按品目制定统一的实施计划，下达市属单位和集中采购机构执行。
第十四条 主管部门应按批准的采购预算规定的实施时间和内容，制定本部门、本系统专用项目的年度采购计划，年度计划中同类项目应集中起来统一采购，不得拆散分次进行。采购计划编制完毕后应在具体实施前一个月送市财政部门审核。
第十五条 市属单位应按财政部门制定或批准的采购计划规定的时间进行采购，对于集中采购时间段以外提出的采购申请，财政部门一律不予办理。在采购预算年度内无正当理由未进行采购工作的，市财政部门收回其预算指标。
市属单位应按财政部门批准的预算进行采购活动，供应商超出预算的报价一律无效。
第十六条 市属单位在年度内如需调整和追加政府采购预算，应按预算管理程序及时调整和补报政府采购预算，并相应调整采购计划。未列入政府采购预算、未办理预算调整或补报手续的政府采购项目，不得实施采购。
第三章 备案、审批管理
第十七条 政府采购备案、审批管理是指财政部门对市属单位、集中采购机构和其他政府采购代理机构按规定以文件形式报送备案、审批的有关政府采购文件或采购活动事项，依法予以备案、审批的管理行为。
第十八条 下列事项应报市财政部门备案，其中2、3项须经市财政部门事前审查方可执行，其他备案事项一般不需回复意见，但对于存在明显违规内容的备案事项，市财政部门可以要求报送单位更正，报送单位应及时进行修改。
1、主管部门制定的本部门、本系统政府采购的实施办法；
2、部门预算追加或细化应当补报的政府采购预算、已经批复政府采购预算的变更；
3、招标采购公告、招标文件、资格预审文件；
4、采购合同副本，集中采购机构组织的协议供货、定点采购协议书副本；
5、委托采购代理协议、项目代建协议；
6、经批准采用公开招标以外采购方式的项目执行情况；
7、法律、行政法规规定其他需要备案的事项。
第十九条 下列事项应报市财政部门审批后才能组织实施：
1、集中采购机构制定的操作规程；
2、集中采购机构制定的集中采购（包括协议、定点采购项目）实施方案；
3、主管部门报送的政府采购实施计划；
4、达到公开招标限额的项目需要采用其他采购方式，或者采用单一来源采购方式的；
5、因特殊情况需要采购非本国货物、工程和服务的；
6、经备案的招标文件、操作文件、中标结果、合同及协议内容需要变更涉及采购预算发生变化的；
7、法律、行政法规规定其他需要审批的事项。
第二十条 集中采购机构操作的项目涉及备案、审批事项的，由集中采购机构向市财政部门报送，其他项目涉及备案、审批事项的，由市属单位、代建单位或其委托的政府采购代理机构按规定向市财政部门报送。
第四章 政府集中采购管理
第二十一条 政府集中采购是指市属单位按照市财政部门制定的年度采购计划，将属于政府集中采购目录内的通用项目，在规定的时间统一委托集中采购机构进行采购。
第二十二条 政府集中采购应遵循下列工作程序：
1、编制计划。主管部门接到市财政部门下达的通用项目采购实施计划后，在规定的时间内编制本部门、本系统的具体采购实施计划并报市财政部门审核。
2、计划批复。市财政部门审核后，将采购计划批复各主管部门。
3、签订采购委托代理协议。主管部门接到市财政部门批复的采购计划后，应在5个工作日内与集中采购机构签订采购委托代理协议，确定委托代理事项，约定双方的权利与义务。
4、制定操作方案。集中采购机构根据采购计划，与委托方协商后，制定具体的实施方案，报市财政部门批准。
5、组织采购。集中采购机构按批准的实施方案和规定的采购方式，在招标投标中心开展采购活动。
6、确定中标或成交结果。集中采购机构应当在采购评审工作完成后3个工作日内将采购结果交委托方，委托方在3个工作日内确认后，由集中采购机构发出中标或成交通知书和公告。
对于委托方较多且标准化程度较高的项目，由市财政部门对采购结果统一进行确认。
第二十三条 对于零散的或者小批量标准化的商品或服务项目，经市财政部门批准可以实行协议供货或定点采购等形式，每一个协议或定点的期限原则上不得超过一年，最长不超过两年。
第五章 部门集中采购管理
第二十四条 市属单位采购本部门、本系统专用的集中采购项目，应实行部门集中采购。
主管部门应委托集中采购机构实施部门集中采购工作，因特殊情况需委托其他有资质的政府采购代理机构实施或自行组织实施的，需经市财政部门批准。
第二十五条 部门集中采购应遵循以下工作程序：
1、细化部门集中采购项目。主管部门接到采购预算批复后，应进一步明确本部门、本系统实行部门集中采购的项目范围，并下达到所属单位。
2、编制单位采购计划。所属单位根据主管部门要求，编制本单位实施部门集中采购的计划报主管部门。
3、制定部门集中采购实施计划。主管部门汇总所属单位上报的部门集中采购计划后，分品目制定本部门集中采购具体实施方案，包括项目类别和名称、项目构成、使用单位、采购数量、技术规格、采购时间安排等内容，在具体实施的一个月前送财政部门审批。
4、实施采购。主管部门收到财政部门批复的实施计划后，应在5个工作日内与集中采购机构或其他采购代理机构签订委托代理协议，明确双方在采购活动中的职责，并在招标投标中心开展采购活动。
5、确定中标、成交结果。主管部门根据集中采购机构或其他采购代理机构提交的评审结果，在3个工作日内按规定确定中标供应商，由集中采购机构或其他政府采购代理机构发出中标或成交通知书。
第六章 分散采购管理
第二十六条 分散采购是指市属单位实施政府集中采购和部门集中采购范围之外、采购限额标准以上政府采购项目的采购活动。
第二十七条 市属单位应当委托政府采购代理机构开展分散采购活动。市属单位依法自行开展采购活动的，必须符合下列条件：
1、具有独立承担民事责任的能力；
2、具有编制招标采购文件和组织招标采购能力，有与采购项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的采购和管理人员；
3、采购人员经过市财政部门组织的政府采购培训。
第二十八条 分散采购应遵循下列工作程序：
1、编制采购计划。主管部门接到市财政部门下达的采购预算后，编制分散采购实施计划，确定项目的构成、实施单位、时间安排等项内容，送市财政部门批准后实施。
2、签订委托协议。须委托政府采购代理机构办理采购事宜的，应从财政部或省财政厅确认或批准的采购代理机构中选择一家，并签订委托采购代理协议，以明确双方的职责。
3、组织采购。市属单位或其委托的采购代理机构应进入招标投标中心开展采购活动，按照规定做好采购信息披露、文件编制、专家抽取、开评标等工作，并按照本办法规定办理备案和审批事项。
4、确定中标成交结果。市属单位应按照评审结果，在3个工作日内确定中标供应商，向其发出中标、成交通知书。
第七章 合同履行、验收及资金支付
第二十九条 政府采购应签订书面合同。
市属单位应在中标或成交通知书发出30日内与中标或成交供应商签订采购合同，也可以根据具体组织形式委托主管部门、集中采购机构或采购代理机构与中标或成交供应商签订。
第三十条 市属单位、集中采购机构和采购代理机构应自合同签订之日起7个工作日内，将合同副本报市财政部门备案。由二级或基层预算单位直接签订合同的，主管部门可以根据管理工作的需要实行备案管理。
第三十一条 市属单位或其委托的采购代理机构应按照合同约定，对履约情况进行验收；部门集中采购项目应由主管部门统一组织合同的履约验收工作；市属单位不具备组织验收能力的采购项目应委托国家专业检测机构办理验收事务。
履约验收应依据事先规定的标准和要求，不得增加新的验收内容或标准。凡符合事先确定标准的，即为验收合格。当事人对验收结论有异议的，应请国家有关专业检测机构进行检测。
第三十二条 已纳入财政国库收付管理的采购资金实行财政直接支付，未纳入财政国库收付管理的采购资金由市属单位自行支付。
第三十三条 拼盘项目由财政部门根据财政与单位负担的资金比例或数额，分别支付给中标供应商。
第三十四条 应由单位承担资金的采购项目，市属单位应在确保具备支付能力的前提下开展采购活动。因市属单位未能履行付款义务而引起的违约责任，全部由市属单位承担。
第三十五条 政府采购节约资金，属财政预算安排的由市财政部门全部收回。
第八章 监督检查
第三十六条 市财政部门对政府采购活动实行经常性监督检查制度，依法对市属单位、集中采购机构执行政府采购法律、行政法规和规章制度情况进行监督检查。
第三十七条 市财政部门对市属单位政府采购活动进行经常性监督检查的主要内容：
1、内部政府采购制度建设；
2、政府采购预算和实施计划的编制和执行情况；
3、政府集中采购目录以内和采购限额标准以上项目执行情况；
4、政府采购信息在财政部门指定媒体上发布情况；
5、政府采购备案或审批事项的落实情况；
6、政府采购项目全部进入招标投标中心交易的情况；
7、政府采购合同的订立、履行、验收和资金支付；
8、对供应商询问和质疑的处理情况；
9、法律法规和制度规定的其他事项。
第三十八条 市财政部门对集中采购机构政府采购活动进行经常性监督检查的内容包括：
1、内部制度建设和监督制约机制落实情况；
2、政府集中采购目录的执行情况；
3、政府采购备案审批事项落实；
4、政府采购评审专家抽取和使用；
5、政府采购信息在财政部门指定媒体上的发布情况；
6、政府采购工作效率、采购价格和资金节约率情况；
7、服务质量和信誉状况；
8、对供应商询问、质疑处理情况；
9、法律法规和制度规定的其他事项。
第三十九条 主管部门应当对本部门、本系统政府采购情况实施监督检查。
第四十条 集中采购机构应当加强内部管理，建立内部监督制约机制，全面、规范地做好集中采购事务。
第四十一条 财政、监察、审计等有关部门对市属单位政府采购活动中的违法行为按照各自职责依法予以处理。
第九章 附 则
第四十二条 本办法未尽事项按照《政府采购法》及相关的法律、行政法规和规章制度执行。
第四十三条 本办法自下发之日起施行。



旅游消费合同

李雪丽 郝连忠


内容提要：我国旅游业近年来发展十分迅速，它是我国的新型经济产业，但我国旅游立法远远滞后于旅游业的发展，从而导致旅游市场出现许多不规范的现象，不仅游客维权的空间很小，旅游企业的利益也很难得到保障，其根本原因就是缺乏一部全国性的旅游大法，从而缺乏法律的有利保障。在此，我们仅着重谈一下旅游消费合同所维系的旅游者与旅游经营者之间的权利和义务及其法律责任，借以说明我国制定一部统一的旅游法的必要性和紧迫性。
关键词：合同 旅游消费合同 债 仲裁 违约责任

引言
市场经济同时也是法制经济，一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障。而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来，始终没有一个统一的旅游法加以保障。各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规，但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性，游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障，也使旅游纠纷层出不穷。在对旅游纠纷进行综合分析时，我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间，可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性。

一、旅游消费合同的概述
要谈旅游消费合同，我们先看一下合同。关于合同的概念有各种学说，大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议；而在英美法系，采取“合同是一种允诺”的学说。从现行民事立法来看，我国采用的是协议说。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。”我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
原《合同法》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同，在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容。而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位，单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。《德国民法典》第651条规定“根据旅游合同，旅游举办人负有向游客提供全部给付（旅游）的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定，同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性，应强调对旅游者利益的保护。因此，我们可以这样定义旅游消费合同：它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者，旅游者按约定支付报酬，旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同。旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。

二、旅游消费合同的内容
合同，作为民事法律行为，其内容就是合同条款（意思表示的表现形式）；作为债的关系，其内容为合同权利义务，它们也由合同条款固定。①对于债的概念，我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务。” 在此，我们就从债的角度谈一下旅游消费合同的内容，也即旅游经营者和旅游者之间的权利与义务。
1、债权是一种请求权、相对权，它具有相容性、平等性，债权具有四项权能，即给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权能。我们从债权的这四项权能来浅析一下旅游消费合同的债权权能：
（1）给付请求权。在旅游消费合同上表现为：旅游者有权利要求旅游经营者提供旅游服务，如要求旅行社提供导游服务、订票服务等，要求旅游交通部门提供交通服务、饭店经营商提供住宿餐饮服务等；而旅游经营者则有要求游客在旅游活动开始前支约定金以及服务提供后支付旅游费用的权利。同时由于旅游的综合性，在服务过程中也存在种种其他复杂的约定义务或旅游规则，双方都可以根据自己的利益对这些方面提出请求，达成协议，尽量保证旅游消费合同的完备性。请求权为合同债权的第一权能，如果从效力角度着眼，为其请求力。
（2）给付受领权。旅游经营者或是旅游者在履行其义务时，另一方（即债权人）有权予以接受，并永久保持因债务人的履行所得的利益。有效的受领该给付，乃为旅游消费合同债权的本质所在，也是债权人（即本质上的受领人）所追求的最终结果。给付受领权体现在债的效力上，构成保持力。
（3）债权保护请求权。我国旅游发展采取的是超前型的发展战略，旅游立法各方面都不完备，导致旅游侵权行为时有发生。随着旅游者的成熟，维权意识日益增强，在旅游消费合同制定后，如果旅游经营者不按照合同的规定履行其义务时，旅游者就可依据该项债权权能请求国家机关如旅游质量监督部门给予保护，强制旅游经营者履行，它表现在债权的效力上就是强制执行力。当然合同纠纷的另一个很重要的途径就是寻求仲裁。仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，并作出对当事人均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。①旅游消费合同中的双方可以就其存在的纠纷向仲裁结构提起。同样，如果旅游者不能按照旅游消费合同规定履行自己的义务，旅游经营者同样可以寻求相同的解决途径。
（4）处分权能。在旅游消费合同中，处分权能是指旅游经营者或是旅游者可以撤销、免除、让与债权等。旅游业是一个相对比较敏感的行业，很容易受到政治因素如战争、经济因素如汇率、社会因素如去年的非典还有天气因素的影响。当不可控因素发生时，旅游经营者或旅游者都可以协商重新界定自己的权能。
2、在旅游消费合同中，债务是指旅游服务经营者或是旅游者依其约定应该给付的义务，其内容包括实施积极的特定行为（如旅游经营者提供服务，旅游者支付费用），也包括不实施特定的行为（如旅游经营者擅自修改服务承诺，旅游者任意要求增加服务内容）。债务履行的结果不外乎两种：一是使债权人的利益得以实现；二是使债务人失去其既有的利益而处于一种不利益的状态之中。
债务包括给付义务和附随义务。在旅游消费合同中，给付义务就是旅游经营者或是旅游者约定的基本义务，具体而言就是旅游经营者要满足旅游者吃、住、行、游、购、娱等方面的基本需要，同时为了提高自己的竞争力，也会承诺自己独特的服务和给予旅游者特定的优惠；旅游者要支付服务费用。合同的附随义务是法律对合同约定义务的扩张，属法定义务，也是合同义务，表现在旅游消费合同上，就是旅游经营者要遵循诚实信用的原则，必要时应该向旅游者公开整个旅游费用的构成；以及其他的通知、协助和保密等义务；旅游者也要按时交纳定金和服务费用，遵循诚信原则。
权利和义务是旅游消费合同的核心内容，要处理好此中特殊合同债的关系，就必须协调好经营者和游客之权利、义务关系。鉴于旅游是一综合性产业，涉及到旅行社、旅游饭店、旅游交通、旅游景区等多个旅游经营者和旅游者的关系，每个旅游经营者的经营特点都各有不同，我们必须慎重对待旅游消费合同中旅游经营者和旅游者权利和义务内容的规定，即维护旅游者的权益，同时也要考虑旅游经营者的权益，以保证旅游业的健康稳定发展。

三、旅游消费合同之法律责任问题
当事人违反合同的有关规定，就得承担违约责任，违约责任是指当事人一方不履行合同债务，或其履行不符合合同规定时，对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制履行等民事责任。在罗马法上，债务与责任未加区分，二者都被称为“法锁”，并用obligatio一词加以表示。①违约责任与合同债务有着密切联系，违约责任以合同债务的存在为前提，无合同债务即无违约责任，但违约责任并非债务本身，而是债务人违反合同所应承担的民事法律后果，二者是有区别的。
鉴于旅游消费合同的特殊性，我们提出以下问题来探讨一下此种合同存在的法律问题：在由第三方侵权造成损害时，旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任？在追究旅游经营者的侵权责任时，旅游者应承担哪些举证责任？在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任时，能否使用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任？
（一）旅游者在接受旅游经营者提供的服务时，鉴于两者间存在着旅游消费合同关系，经营者负有保护旅游者人身财产安全的合同义务。但在由第三人非法侵害造成游客人身、财产损害时，旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任
有的学者认为，依据《合同法》第60条规定，经营者既要按照约定全面履行自己的义务，也要遵循诚实信用原则，按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务，这当中也包括经营者对消费者的人身财产安全负有的保护义务。在旅游者和旅游经营者形成旅游消费合同关系后，旅游者在因他人非法侵害遭受人身、财产损害时，可以看作是旅游经营者对合同附随义务的违反，旅游者可以以旅游经营者违反保护义务为由追究其违约责任。还有的学者认为，经营者对消费者的安全保障义务，是一项法定义务。该义务是强制性的，可以作为追究经营者违约责任的法律依据。即便在旅游消费合同中没有明确经营者的安全保障义务，也可将该义务解释为旅游消费合同的必要组成部分，违反该义务就要承担相应的违约责任。不过，鉴于合同法理论中附随义务不得单独诉请损害赔偿的论断和维持附随义务与合同基本义务之间平衡的需要，同时由于在旅游服务过程中服务提供存在很大的不可预测性，第三方的侵害难以有效控制，以经营者负有的安全保障附随义务为诉因来追究其违约责任，在理论和操作上均存在一定的障碍和困难。
笔者认为旅游中的安全保障义务是旅游消费合同的主要义务而非附随义务。２００４年３月１４日，十届全国人大二次会议通过了第四个宪法修正案，明确的把尊重和保障人权的规定写进了宪法。生命安全是人的一项基本权利，任何合同都不得以侵害他人的生命作为约定内容。保证旅游者的人身安全是旅游经营者法定的义务，该义务不得以契约的形式放弃或者限制。在立法没有明确规定旅游消费合同适用过错责任原则的情况下，应当适用严格责任原则，严格责任原则是指不考虑违约方是否存在主观过错，而以违约行为给对方当事人造成了损害为依据来确定其违约责任。我国《消费者权益保护法》明确规定经营者负有保护消费者人身、财产安全不受损害的法定义务。因此旅游经营者应该持有合法且有效的经营证件，对旅游者开放的经营场所及相关设施必须符合强制性标准或者行业标准，对于特殊旅游场所，服务经营者必须配有足够数量的、合格的安全保障人员，旅游经营者提供的服务内容也应该安全可靠，对具有不安全因素情况的进行提示、警告，严格防范他人对旅游者的侵害，在旅游者有危险或困难时，对游客实施救助。反过来讲，如果旅游服务提供者违反了上述安全保障义务，他就应当对游客受到的损失或伤害承担违约责任。
（二）在追究旅游经营者的侵权责任时，旅游者应承担哪些举证责任
在第三人非法侵害游客造成损害时，游客以侵权为由起诉旅游服务提供者，如果按照我国《民事诉讼法》第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”②（也即“谁主张，谁举证”）的要求游客承担全部举证责任，这对游客非常不公平。立法应否考虑旅游消费纠纷中游客举证困难的现实。
在旅游消费纠纷案件中旅游者举证存在的困难和各级法院法官对这类案件的判决会很大程度影响到旅游者与旅游经营者之间旅游风险及利益的分配，因此，我们应该慎重对待侵权举证问题。如果根据我国目前的法律规定，旅游消费侵权纠纷只能适用过错责任原则，根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，游客在旅游活动中遭遇第三人非法侵害向旅游经营者索赔时，应当对旅游经营者的主观过错承担举证责任。由于旅游生产和消费的同一性，举证难度加大，更使得这种举证责任的分配非常之不合理，不利于旅游者维护自己的权益。因为经营者相比旅游者来说，无论在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解以及对旅游信息的掌握等方面都优于旅游者，这使得旅游者负责举证对方存有主观过错非常的困难。因此，我们建议立法应该采用过错推定原则或者举证责任倒置。游客在遭遇损害时，有权推定旅游经营者存在主观过错，除非他能证明自己没有过错，否则就要对侵权责任负责。
（三）找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时，能否适用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任
旅游消费合同应强调对游客利益的保护，而处于民法之公平原则，其目的就在于填补损害。但从当前的司法实践来看，我国法院在处理这类案件时往往倾向于保护国家利益或国有单位的利益，而漠视对旅游者权利的保护，他们担心一旦判决旅游经营者承担赔偿责任，就会大大增加其经营风险，影响整个旅游行业的发展，这违背了民法之公平原则。公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用，如果当事人没有过错，或者是在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时，可以适用公平原则要求旅游服务提供者承担部分赔偿责任。
在第三人侵权的情况下，一般来说，旅游经营者是存在过错的，因此，可以直接依据过错原则追究其赔偿责任，但只要求承担与其过错相适应的责任。
如果侵权发生原因竞合，即损害是由旅游经营者的原因和第三人的原因所造成，应由旅游经营者承担全部责任，同时旅游经营者对该第三人有求偿权，受害游客有重大过失时，可减轻旅游经营者的责任。
旅游消费之法律责任还存在除以上涉及的很多问题，我们只是谈到了生活中常见的一些个问题，社会是发展的，而法律又是社会的调节器，法也应该适时而动，唯有如此，法律才能真正发挥其作用。

结束语
旅游业作为我国的一个新兴阳光产业，其发展后劲实足，但由于我国地方保护主义等因素的影响，单靠地方制定的旅游法规是不能妥善解决旅游中存在的问题，而正相反，不同地方制定的不同的旅游法规，使得旅游秩序非常之混乱，严重干扰了我国旅游业的稳定和发展。旅游消费合同在社会经济生活中日趋重要，由于世界各国经济的发展，人们跨地区和国界的旅游已经相当的普遍，伴随着旅游活动的开展，出现了许多旅游纠纷和问题，这些纠纷和问题迫切需要通过法律途径来解决，但是旅游消费合同的无法可依使得纠纷难以解决，因此，我们必须加快旅游立法。旅游消费合同是旅游法的重要组成部分，它强调对游客利益的保护，旅游服务提供者（旅游公司）对游客的人身和财产损害承担严格责任。
在此，我们浅析了此种合同的相关内容和法律问题，由于水平有限，本文旨在抛砖引玉，希望能够引起众多学者的共鸣。




参考资料：
[1] 参见余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版。