善的政府和恶的人民/旷继东

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 20:26:47   浏览:8121   来源:法律资料网
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善的政府和恶的人民

旷继东


  最近有两起令人瞩目的事件,一起是王帅在网上发帖被拘留,一起是温州的“房事门”。王帅的遭遇让人联想起多年前的孙志刚事件,后者以生命换来了收容遣送制度的消亡,前者也注定会由自己的“因贴获罪”而成为中国法治史上的一个符号,虽然类似的事件在之前屡有发生。
两起事件的是非已不必讨论,但在面对事件的过程中,尽管两地政府距离遥远,相关人员最初的反应或表态却呈现出高度的一致性,这一现象让我觉得还是有进一步探究的必要。
王帅事件中,政府人员的说法是,(王帅的帖子)“严重损害了灵宝的形象,特别是伤害了市抗旱工作指挥部和市水利局负责同志”,“市抗旱办、市水利局的一些负责人不是受到同学、熟人的询问,就是受到一些电话的谩骂干扰,严重侵犯了其人格和身心健康”,而认为王帅则是“因家人对征地地上附着物赔偿款项不满,他多次咨询相关部门后认为政策不公,拍摄了部分照片炒作此事,意欲达到个人目的”(http://gz.house.sina.com.cn/news/2009-04-13/10073845286.html)。
温州“房事门”事件中,政府人员说,“这个事件不存在违法违纪的问题,也不存在如何处置官员们购买的安置房的问题,将来补上差价就行了”,对于网上发帖者,则评价说:“是别有用心的人在扩大事实 ,吸引媒体注意”、“闲着没事干”、“这是个有心人 ,但不实事求是”(http://news.sohu.com/20090410/n263316927.shtml)。
通过这些话语,如果不考虑其他的事实,旁观者的脑海里一定会浮现出两个对比强烈的形象,即受尽冤屈而又无比善良的政府及其工作人员,和刁蛮古怪邪恶奸诈的王帅和网友们。
或许,王帅们并不能代表“人民”,甚至可能只是“人民”中的极少数,因此本文题目所说“恶的人民”又有些不确。但在政府许多人员的眼里,王帅并不是特定的,揭露“房事门”的网友更没有确指,换成任何一个“人民”中的其他人,都不会影响政府人员的表述,从这个角度来说,王帅们又能够代表着与政府相对应的“人民”,王帅们的恶在这些政府人员观念里等同于“人民”的恶也并无不当。
既然“人民”是恶的,或者存在“恶”的本性,那么自然就需要政府来管理,来控制,而不能放任自流,比如,严格推行户籍制度以限制迁徙,严格控制新闻审查以规范言论等等,一切的制度都首先着眼于管理,而不是提供自由。因此,一件简单的事,我们都需要办理无穷无尽的手续,盖一个又一个的章,申请一级又一级的部门审批。
既然“政府”是善的,或者被推定是善,因此,可以尽可能赋予政府更大更灵活的权力,相信政府能尽到一个善良管理人的责任,或者,具有公仆的伟大道德。于是,随便翻开一项权力机关制定的法律,常常能找到赋予政府部门大量自由裁量权的条款:或者是标准模糊,让政府自行掌握,或者是不宜统一规定,由政府根据各地实际情况具体制定等等。对于政府官员,由于推定他们有高尚的道德,因此不需要他们公布自己的个人财产,甚至可以视批评者为毁谤。
当然,以上的推论仅仅站在政府人员的立场,而在对立面,以普通民众的立场,是否有些不同呢?纵观历史古今,笔者有些悲凉地发现,虽然“人民”的恶有些不能成立,但政府的善却根植得很深,除了少数“苛政猛于虎”的时代之外,政府总是以一种可供人民依赖的形象而存在,虽未必言“善”,但至少也保持了不善不恶的中立。
不过,以上的这种观念显然与法治的精神格格不入。从法治的角度,政府的本质不仅远远不是善,甚至离中立也很远,而根本是恶的。政府之所以“恶”,源于权力的本性。当然,权力本身无所谓善恶,但却有一种自我膨胀的本性。而政府的权力在很多时候又是与人民的权利相对,政府权力的膨胀,必然意味着人民权利的萎缩,也即对人民权利的侵蚀。因此,在法治的社会里,有必要对政府的权力保持高度的警惕,要以“性本恶”来看待政府的行为,在不得不授予其一定权能以保障社会公共服务以外,应尽可能以一切手段节制其权力,防范其异化。所以,除了法律规定政府所享有的权力之外,“法无明文规定即禁止”,法律之外,不应有任何灰色地带供政府自由出入。
当然,本文所关注的,不是要评价某个特定地方政府的表现,而是如何看待一般意义上的“政府”。笔者无意否定“人民政府为人民”的良好期望,恰恰相反,以“恶”来看待政府,正是为了要建立一个真正为人民的政府。因为,正如上文分析,只有尽可能节制权力,才能保证权力的正常运行,才能防止权力的膨胀,也只有这样,才能保证权力不非法侵犯权利,只有这样的权力,才是为权利服务的权力。也即是说,只有认识到政府“恶”的本性,然后以各种渠道来限制和平衡政府的权力,才可能真正得到一个为人民的政府。
而这,显然与许多人的思维相抵触,甚至,在表面上,与社会主义的理论相违背。因为,随着社会主义制度的建立,在这个制度下的政府已被推定是“为人民”的政府,也就是“善”的政府,这个“政府”,除了为人民服务,没有任何的私利,也不可能危害人民,他做的一切都是正确的,都是着眼于大局的,都是能维护大多数人的利益的。但是,笔者认为,这样的“政府”完全属于意识形态上“政府”,是属于我们期望中的政府,而这样的政府,即使是在社会主义的旗帜下,仍然需要首先以“性本恶”的态度来对待,才可能真正达到。
以“恶”来看待政府,并不是要推翻政府,或者走向无政府主义。事实上,政府机构的建立,是人类历史上一个伟大的成果,也是现代社会耐以存在和正常运转发展的组成部分。但是,它同时又像是一朵盛开的罂粟花,所结的果实带有原生的毒性,适当使用能有益健康,而食用过多则导致危害。中国两千年的历史也证明了这一点,无数个朝代的兴衰更替,从当政者初始时的自我警醒和约束,最后仍免不了因权力的自我膨胀而归于灭亡。
人民与政府,或许正如农夫与蛇的故事,将“政府”想象成或误认为“善”,最终伤害到的只能是性本善的“人民”。对于今天我们要建设的法治社会,更应该以理性的态度来对待“政府”,只有这样,才有可能实现“人民政府为人民”的目标。





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对妨害公务罪中“暴力”的理解
——熊某某妨害公务案评析

江苏省大丰市检察院 沈 锋

一、基本案情
2011年4月15日、4月18日,大丰市人民法院分别作出(2011)大港民初字第0047号、(2011)大港民初字第0049号民事判决,被告刘恒江、孙悦华不服上诉。2011年5月23日,盐城市中级法院以(2011)盐民终字第0903号民事判决书对本案作出终审判决。2011年6月29日,海北公司申请大丰市人民法院对本案强制执行。
2011年8月12日上午,大丰市人民法院组织人员前往大丰市斗龙港闸海北公司对刘恒江、孙悦华拒不返还的鱼塘进行强制执行时,犯罪嫌疑人熊某某两次在途中拦截协助法院执行的捕捞人员。当日下午14时许,犯罪嫌疑人熊某某驾驶苏MFC907比亚迪轿车在四卯酉闸的海堤公路上强行超越由法院、公安联合执法的车队,中间行驶着法院组织的捕捞队。在执法人员喊话、鸣警笛的情况下仍采取减速、左右打方向等方式阻挠车队。
二、分歧意见
我市公安机关对犯罪嫌疑人熊某某以涉嫌妨害公务罪提请批准逮捕,我院侦监科在对本案的讨论中出现了两种不同的意见。一种意见是犯罪嫌疑人熊某某不构成妨害公务罪。首先捕捞人员不具有国家工作人员的身份,不符合妨害公务罪的危害对象要求,故其拦截行为不构成妨害公务罪。再次,其用超车、减速、左右打方向等方式阻挠法院执行人员车队的行为,没有直接针对正在执行职务的国家机关工作人员实施暴力和威胁,只是使车辆行驶受到一定的阻碍,所以该行为也不构成妨害公务罪。
第二种意见认为犯罪嫌疑人熊某某的行为构成了妨害公务罪,且危害性较大,应予以逮捕。理由是其用超车、减速、左右打方向等方式阻挠法院执行人员车队的行为,已造成对执行人员现实的生命健康的威胁,应认定为暴力行为。且其拦截的捕捞人员为与法院执行工作密不可分的人员,其采取的拦截行为应认定为妨害公务的手段。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。
(一)本案中犯罪嫌疑人熊某某的行为应认定为妨害公务罪中的“暴力”。
《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款规定,以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,构成妨害公务罪。所谓暴力方法,是指实施殴打、冲砸、强行留置、阻挠干涉等行为,司法实践中,对国家机关工作人员的身体直接实施有形的力量,或者不针对公务人员而对物品使用有形的力量,如推翻办公桌、砸碎办公用品、砸毁或掀翻警车等行为,以妨害公务罪追究刑事责任,在理论上并无障碍。但如本案被告人熊某某通过针对与国家机关工作人员执行职务具有密不可分关系的辅助者实施暴力,或者通过对物行使有形力,造成危险状态,从而给国家机关工作人员的身体以物理影响(间接暴力),以阻碍国家机关工作人员执行职务,能否成立妨害公务罪,理论上存在争议。
被告人熊某某驾驶车辆追逐法院、公安局联合执法的车队过程中所采取的行为应当认定为使用暴力手段阻碍国家机关工作人员依法执行职务。被告人熊某某在超越“警苏JA739”警车过程中,采取了危险的方式超车,因为“警苏JA739”警车行驶的海堤公路本身比较狭窄,在“警苏JA739”警车向左侧阻止一辆白色轿车超车时,被告人熊某某驾驶车辆强行从右侧超越,在超车的这一瞬间,两车夹住“警苏JA739”警车行驶,非常危险。这一事实得到“警苏JA739”警车驾驶员及乘坐人员执行法官证言的证实。在强行超越“警苏JA739”警车后,被告人熊某某在执法人员喊话、鸣警笛警示的情况下故意采取减速、左右打方向等方式阻挠拦截车队,严重妨碍法院工作人员执行职务。因此,被告人熊某某强行超车完全置法院工作人员的生命安全于不顾,这一危害行为对于警车及警车上的工作人员来讲就是一种危害状态,与对国家机关工作人员的身体直接实施有形的力量相比较,其危害性是相当的。因此这种以危害方式对国家机关工作人员以及与执行职务密切相关的物行使有形力,给国家机关工作人员人身和财产造成危险状态,应当认定为暴力手段。
(二)其行为符合妨害公务罪的构成要件。
被告人熊某某明知法院强制执行江苏省海北农业科技有限公司诉刘恒江、孙悦华返还原物纠纷一案,为了妨害法院工作人员执行公务,与他人一起在进入鱼塘的路口拦截、威胁捕捞人员。虽然这些人员不是法院工作人员,不具备国家机关工作人员的身份,但却是法院组织进入鱼塘协助法院执行的捕捞人员,只要捕捞人员进不了鱼塘,法院的执行工作无法进行,因此,被告人熊某某的行为仍属于妨害公务行为。
四、本案的判决情况
该案公安机关以犯罪嫌疑人熊某某涉嫌妨害公务罪提请批准逮捕,检察机关审查后认为其涉嫌妨害公务罪并对其批准逮捕。
大丰市人民法院经审理认为,被告人熊某某以暴力的方法,阻碍国家机关工作人员依法执行职务,其行为已构成妨害公务罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款的规定,于2011年11月2日作出(2011)大刑初字第0204号刑事判决,判处被告人熊某某有期徒刑六个月。
一审判决后,被告人熊某某不服,提出上诉。江苏盐城市中级人民法院于2011年12月30日作出(2012)盐刑终字第0002号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。

论 违 约 责 任

法学院 2000级 13班 郑坤山 410001548

内容提要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定,从内涵界定及其特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式、责任竞合和因第三人原因违约几方面对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
关键词: 违约责任 《合同法》

目录:
一、 违约责任的内涵界定及其特点
二、 违约责任的归责原则
三、 违约责任的样态
四、 免责事由
五、 违约责任的承担方式
六、 责任竞合和因第三人原因违约
七、 结 语


违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度,《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善,其最大的特点在于:第一,增加预期违约责任和加害给付责任,从而构筑了违约责任的真正内涵。第二,以严格责任作为违约责任的一般归责原则,从而强化了违约责任的功能,顺应了合同法的发展趋势。第三,将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄,从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四,将完全赔偿原则和可预见规则相结合,从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五,允许违约责任与侵权责任竞合,最大限度地保护了当事人的合法权益,并给当事人行使权利提供充分的空间。[1]本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
一、 违约责任的内涵界定及其特点
违约责任,是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救(remedies for breach of contract),而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中,或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施,它与合同义务有密切联系,合同义务是违约责任产生的前提,违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]我国《合同法》第七章专设违约责任,规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然,在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]
二、 违约责任的归责原则
综关各国立法实践,对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。
所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。[4]
三、 违约责任的样态
对于违约责任的样态,又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践,笔者认为主要有以下几种:
第一,预期违约。这是从英美法的概念。其可分为两种具体类型:[5]其一、预期拒绝履行,指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前,一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行,指在合同履行期届至前,有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定,而第68条关于不安抗辩权的规定,则兼含有以上两种类型的具体表现行为。笔者认为,我国的立法分类不明确,实践中的适用有一定困难。
第二,不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间,有先期不履行(预期违约的一种)和实际违约两种;根据当事人的主观态度,又可分为拒绝履行和履行不能,拒绝履行的行为若发生在履行期届至前,则为预期违约,若发生在履行期届满后,则可能构成履行迟延或履行不能(根据债务的具体性质确定)。为避免重复,笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。
第三,迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害,债权人应负损害赔偿责任。
第四,不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任。
第五,其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。
四、 免责事由
所谓免责事由,是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下:
(一)不可抗力
根据我国《合同法》,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说,不可抗力独立于人的意志和行为之外,且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多,一般而言,包括自然灾害和社会事件两种。
不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行,应当根据不可抗力的影响程度,部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时,即使发生不可抗力也不能免除责任,主要有:其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定,一方迟延履行债务之后,应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。
此外,对于不可抗力免责,还有一些必要条件,即发生不可抗力导致履行不能之时,债务人须及时通知债权人,还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。
(二)债权人过错
债权人的过错致使债务人不履行合同,债务人不负违约责任,我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条(货运合同)、第370条(保管合同)等。
(三)其他法定免责事由
主要有两类:第一,对于标的物的自然损耗,债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二,未违约一方未采取适当措施,导致损失扩大的,债务人对扩大的损失部分免责,我国《合同法》第119条对此有所规定。
(四)免责条款
免责条款,又称约定免责事由,是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说,其一,免责条款是合同的组成部分,是一种合同条款,具有约定性;其二,免责条款的提出必须是明示的,不允许以默示方式作出,也不允许法官推定免责条款的存在;其三,免责条款旨在排除或限制未来的民事责任,具有免责功能。[7]
我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款:第一,造成对方人身伤害的;第二,因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外,格式合同或格式条款的提供方免除其责任的,该免责条款无效。
五、 违约责任的承担方式
《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲,不难发现其中存在的问题:[8]
第一,继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续,都是违反合同后的处理措施,但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现,属于合同当事人的义务,不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务,采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上,还是从性质上,都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来,是不准确的,混淆了合同义务与违约责任[9]。
第二,采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念,含义不明确,到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外,《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来,则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。
第三,支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章(第109条)中,把支付价款或者酬金作为一种违约责任,笔者认为,这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金,这是合同当事人的义务,根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约,都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。