公证价值论/冯兴吾

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 04:16:49   浏览:9567   来源:法律资料网
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公 证 价 值 论

冯兴吾 康峰


内容摘要:公证的价值包括实体公正、程序公正和公证效益,这些价值是可以统一实现的。在公证实践中,应当坚持三种价值的有机统一,但三者之间又不可避免地发生矛盾和冲突,此时,应当坚持价值的衡平原则,最终确保公证价值的实现。

关键词:公证 价值 实体公正 程序公正 公证效益

  价值是现代西方政治学理论和法学理论中经常使用的一个概念,通常用以下涵义界定:价值是“值得希求的美好事物的概念,或是值得希求的或美好的事物本身。……价值反映的是每个人所需求的东西、目标、爱好、希求、最终地位,或者反映的是人们心中美于美好的和正确事物的观念,以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在的主观的概念,它所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”公证的价值是公证活动能够满足国家与社会需求的积极有益的功能和效用。
  如何确定公证的价值,是当前公证理论乃至司法制度理论中引人注目的问题,我国正处在经济变革的重要时期,特别是公证的发展处在十字路口,如何调整我国的公证的定位,需要对公证的价值进行理性的思考。
  一、公证价值的理论基石
  法的价值,就当代中国法学理论而言,是80年代从西方法学作品中引进的一个概念。英国法学家彼德·斯坦和约翰·得香德的《西方社会的法律价值》一书认为:“作为法律的首要目的,恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。”美国法学家拉斯威尔和麦克杜格尔首创一种政策法学,将权力、财富等价值作为法的目的,使人们尽可能广泛地分享价值。显然,他们是从“法律的目的”意义上使用“法律价值”概念的。
  美国法学家庞德认为,在法律调整或安排背后,“总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则”。“在法制史的各个经典时期,无论在古代和近代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动”,从这一意义上说,法的价值就是评价准则。美国著名法学家E·博登海默在《法理学:法哲学与法律方法》一文中则使用了“法律的性质和作用”一词,从其探讨的内容来分析,意义近似于“法律价值”,但更偏重于揭示法律的客观属性和功能。
  法律价值概念的多样性,主要是由这一概念内涵本身的复杂性决定的。价值是主客体之间需要与满足关系的产物。主体有人类整体、人类整体之下的群体以及人类个体三个层次;与之相适应,客体也包括与人类整体相对的外部世界(群体+个体+人以外的世界)、与人类群体相对的外部世界以及与人类个体相对的外部世界。构成价值的各个要素相互作用决定价值的生成,推动价值的变化,这是(哲学)价值规律的主要内容。影响价值变化的主要有主体需要、客体属性及实践三个要素。价值观念冲突的最终根源在于人类主体生存条件之差别和对立;直接根源则在于价值客体的差别和对立。本文认为,所谓公证的价值,是公证本身所固有的满足价值主体需要的属性,也是指公证基于其属性发挥其功能与作用的理想状态,它体现了公证对价值主体的某种效用,也反映了公证与价值主体之间的一种特殊关系即“价值关系”。
  由于从“公证价值属性”、“公证价值倾向”、“公证价值关系”等不同侧面揭示公证的价值概念,公证的价值概念内涵上可能有分歧。但本文认为,问题不在于仅仅统一“公证价值”的概念的内涵,而在于以法的价值理论为基础,探寻公证的价值。
  二、公证的价值目标
  公证的价值目标是国家与社会通过公证活动所追求的结果。价值的属性要求满足国家与社会的需求,而国家和社会的需求具有多种性,因此,公证的价值目标也具有多元性。本文认为,公证的价值目标主要表现为三个方面:一是实现公证法律正义,这是公证的外在价值,保证公证结果的正确性;二是体现公证程序公证,这是公证的内在价值,突出公证程序的公平性;三是注意公证效益,这是公证的功利价值,强调公证的社会性。
  ㈠、公证法律正义
  正义,通常又称公平、公正、正直、合理等。从实质意义上看,正义是一种观念形态,是一种经济基础之上的上层建筑。恩格斯在批判蒲鲁东关于“永恒的公平”的唯心史观时指出,“这个公平却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。”
  正义是司法制度,包括公证制度的永恒的追求。在公证领域,正义有二层涵义:一是实体正义,即公证结果的正义;二是程序正义,即公正过程的正义。正义对公证结果的要求就是公证处依据事实和法律、法规、规章,独立办理公证事务,不受其他单位、个人的非法干涉。
  美国哲学家罗尔斯论述了社会正义和个人正义之分以及实质正义和形式正义之分,指出“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。”正义也是公证制度的首要价值,是公证制度建立的合理依据之一,稳定的社会秩序,是人类生产和生活得以维持的基本条件。为了维护社会主义法制,预防纠纷,减少诉讼,国家必须建立健全国家公证制度,公证是国家公证机构根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性,以保护公共财产,保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。公证制度的功能之一就是促进实体正义的实现,保证公证结论最大限度符合法律、法规的规定。可以说,实体正义是启动公证程序的逻辑起点,又是公证运行的最终归宿。任何抛弃法律正义的价值目标,公证制度就丧失了存在的客观依据。
  在公证过程中,为实现公证的正义,必须注意两个环节:一是发现真相,实现结果正义的关键是真实发现,只有查明案件的真实情况,分清是非曲直,才能为最终正确适用法律奠定客观基础;二是正确适用法律,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。在这两个环节,公证过程都是实现实体正义的手段。从程序到结果的逻辑关系分析,实体结果产生于公证程序,因此,没有公证程序正义也就不可能有公证实体正义。为保障公证实体正义,公证员在公证活动中严格遵守法律的规定的同时,也要根据《公证程序规则》等规定履行职责。
  其一,要实现法律正义,在公证工作中必须首先查清案件的事实,然后根据案件的事实正确适用法律。事实没有查清,甚至认定的事实有错误,法律正义就丧失了根基。由于案件事实都是已经发生的事实,公证中查明案件事实的途径,只能是借助具有客观性、合法性、关联性的证据来认定,要全面审查案件,正确地判断、运用证据。
  其二,要实现法律正义,公证人员必须在查明案件事实的基础上正确适用法律,主要是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国拍卖法》等相关法律。公证机关是国家的证明机关,必须坚持以事实为根据,以法律为准绳的原则,正确适用法律。如证明当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定,合同内容符合《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定,合同上双方当事人的签字、印鉴属实。公证机关根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证暂行条例》和《公证程序规则》的规定,赋予公证书具有强制执行的效力。
  ㈡、公证程序公正
  法律正义即实体正义是公证制度追求的价值目标,但在公证过程中如果缺乏公正的程序,实体正义将难以实现。程序公正是公证制度的又一价值目标,具有独立于结果公正的正义标准。西方的法律格言曾指出:“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现。”这里的“正义”是指法律正义即实体正义,“看得见的方式”就是指程序的公平性与合理性。
  公正是公证制度的永恒标志和基本价值。实践已经证明,一些公证人员“重实体、轻程序”的观念使其在公证过程中忽视程序,导致结果难免出现随意性、片面性等弊端,损害了公证机关的公信力。程序公正不仅有利于实现法律正义,而且可以增强人们对公证结果的认同和信任,还可以为社会提供积极的导向作用,强化社会公众的守法意识,从公正的程序中汲取公正的观念,获得公正的力量。为实现程序公正的要求,公证制度应具有下列属性:一是公证程序的科学性;二是公证程序的公开性;三是公证当事人的参与性;四是公证结果的制约性等。
  其一,要在公证过程中实现程序正义,就必须遵守法律、法规规定的公证程序。在公证过程中,公证人员应当公正地对待当事人,充分听取他们的意见,尊重并保障他们的权利和合法利益。如当事人认为公证人员是公证事项的当事人或当事人的近亲属,与该公证事项有利害关系,与该公证事项的当事人有其他关系,可能影响正确办证的,有权提出回避申请。
  不尊重和保障当事人的权利,就是程序上不公正,就难以保证公证案件得到公正处理。
  其二,要重视审查证据的合法性。收集证据的合法性,不仅是证据的基本特征,也是公证程序的具体要求。如公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式,认真收集证据。公证人员外出调查,除调取书证外,应由两名公证人员共同进行,特殊情况只能一名公证人员进行调查的,应有一名见证人在场,见证人应当在笔录上签名。
  其三,要严格遵守法定的程序。程序是国家权力的规制以及对当事人权利的保护,公证也必须以程序合法为前提,而违反法定程序往往是以牺牲当事人权利为代价。《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》、《开奖公证细则》等对公证的程序作了一系列具体的规定,在重实体、轻程序的观念指导下,有的公证人员在办理遗嘱公证中,只有一名公证人员在场;有的虽然有两名公证人员在场,但均没有公证员资格;有的对年老体弱、病危、盲聋人没有进行录音或录像等等,这些做法都是错误有害的。只有严格程序,才能树立和维护公证的公正形象,维护公证的权威。
  其四,公证的结果有制约性表现为公证书的效力。公证书的效力又称公证的效力,是指公证证明的适用范围和对人的约束力。我国公证书具有三种效力,即证据效力、强制执行效力、法律要件效力。证据效力是指公证书是一种可靠的依据,具有特殊的证明力,可供接受者直接采用,而无需复查。如《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为,法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。”强制执行效力是指经过公证证明的追偿债款或物品,有价债券的债权文书,债务人不履行债务时,债权人可持该公证文书和执行证书直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。如《中华人民共和国公证暂行条例》第4条第10款规定:“对于追偿债款、物品的文书,认为无疑义的,在该文书上证明有强制执行的效力。”《中华人民共和国民事诉讼法》第218条第1款规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”公证的法律要件效力是指在特定条件下,公证证明成为某些法律行为成立的必要条件时,对当事人产生的约束力。即不申办公证就不能产生法律效力。如《中华人民共和国继承法》第20条规定:“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。”即立遗嘱人撤销、变更公证遗嘱必须采用公证方式。
  ㈢、公证效益
  美国经济分析法学家罗伯特·波斯纳认为,经济学是对法律进行规范分析的有力工具,在一个资源有限的世界里,效益是公认的法律价值,表明一种行动比另一种行动更有效,当然也是制定公共政策的一个重要因素。公证在运作过程中,需要耗费大量的公证资源。为了提高公证活动的效益,就应当将减少公证资源的耗费作为公证活动的重要目标之一,并在设计和评价公证程序时将其作为一个重要标准考量。
  公证效益作为公证的价值目标,是公证的法律正义和公证的程序公正的逻辑结果。公证效益是公证活动在实现法律正义、程序公正所达到的综合效果,是由法律正义、程序公正滋生的价值目标,包括公证效率、公证效果二个方面,是效率与效果的有机统一,是经济效益和社会效益的统一,是公证资源自身配置和其他社会资源配置的统一。公证效率指资源投入与所办案件数量、质量的关系;公证效果则包括当事人的态度,社会公众的态度,公证对社会的影响和作用等。评价公证效益的高低主要包括以下方面:一是公证周期的长短;二是公证程序的繁简;三是公证成本与公证案件之数量、质量的比例;四是当事人对公证活动的满意程度;五是公证结果被采信的情况;六是公证工作在社会舆论中的公信力;七是公证结果被社会公众的认知程度等。公证机关为使公证活动获得最大的公证效益,应注意以下主要问题:
  其一,重视公证的及时性,缩短办证的周期及时公证。缩短办证周期,不仅有利于节约国家资源,也有利维护当事人的合法权益,从国家的利益分析,及时公证可以节约公证资源,还有利维护社会秩序。因为,法律正义在越短的时间里实现,社会效果就越好,但是,公证的及时性,也不能说公证用的时间越少越好。为了体现公证程序的要求,在公证期间,不能片面追求公证效率而忽视法定程序,更不能无视当事人的权利而盲目抢时间。如果损害了程序公正,及时公证则无价值,因此,公证的迟延或过快都会损害公证法律公正。只有在维护公证程序公正的前提下,尽快地公证,才符合公证效益的价值追求。
  其二,减少中间环节,提高公证效率。从经济学分析,一个理性的经济人,都会以最少的成本谋求最大的利益。微观经济理论的建立是以一定的假设条件作为前提的。这里的合乎理性的“经济人”是被规定为经济生活中的一般人的抽象。“经济人”在一切经济活动中的行为都是合乎所谓的理性的,即都是以利已为动机,力图以最小的经济代价去追逐和获得自身的最大的经济利益。因此,节省公证人力、财力、物力资源,提高公证效益是公证机关的必然选择。公证机关要充分发挥公证人员的主观能动性,积极探索公证效率的措施。减少中间环节,节约公证成本,争取多办证、办好证。具体地说,可以采取以下措施:一是实行主办公证员制;二是实现公证服务承诺制,实行限时服务,对证件齐全、真实、合法的一般公证事项,自受理之日起七日内出证。特殊急用,当天出证;重大疑难的公证事项,应在一个月内出证。实行便民服务,对老弱病残等行动困难者申办公证或法人申办批量公证的,实行预约上门服务;三是采用各种手段改善公证工作方法,在保证公证质量的前提下,最大限度提高公证效率。
  三、公证的价值冲突
  公证的价值目标是协调统一的。公证法律正义、公证程序公正、公证效益三者之间相互依存、相互作用,是一个有机的整体。其一,公证法律正义是公证程序公正、公证效益的出发点和归宿。舍弃了公证的法律正义,公证程序公正、公证效益便丧失了基本内核;其二,公证程序公正是公证法律正义、公证效益的前提和保障。无视公证程序公正,公证法律正义,公证效益就失去了方向。其三,公证效益是公证法律正义、公证程序公正的要求和结果。没有了公证效益,公证法律正义、公证程序公正便失去了作用。但是,由于公证案件的复杂性程度加深,公证人员的认识能力有限,加之公证法律资源供给与需求的矛盾加重,公证的各项价值之间的冲突时有发生,并且有越演越烈的趋势。
  ㈠、公证法律正义与公证程序公正的冲突
  公证法律正义与公证程序公正的冲突是某种情况下二种价值的对立。如果为了获取案件的真相,一切公证程序都可以忽略不计,调查,回避等没有规定,那么公证程序则毫无价值。如果重视公证程序公正,就有可能影响法律正义的客观,坚持个案的公证程序公正,就会牺牲个案的公证法律正义。
  公证法律正义与公证程序公正的冲突,表现在以下两个方面:
  其一,公证实体正义的完全实现是以牺牲公证程序公正为代价。实体正义的观念要求,为了实现实体正义,获取的证据材料只要是真实的,不管通过什么手段,什么渠道,即便是严重违反公证程序非法获得的,也应在公证过程中采用。牺牲公证程序公正获得的证据可能有助于实现公证实体正义,但必然以损害公证程序公正的尊严、牺牲公证程序公正为代价。
  其二,公证程序公正会降低公证实体正义的实现程度。公证程序公正观念要求,坚持公证程序优先甚至至上,强调公证程序的独立价值。公证程序对于公证实体不具有服从性,而具有独立性,公证实体正义在公证程序公正面前必须作出让步。坚持公证程序主义,要求宣布违反公证程序的行为无效,非法获取的证据被剔除,其结果必然阻碍公证实体正义的实现,从而降低公证实体正义的实现程度。
  ㈡、公证法律正义与公证效益之间的冲突
  公证法律正义的要求是依据事实和法律、法规、规章,独立办理公证事务,不办错、假证;而公证效益则要求在尽可能短的时间里,以较小的公证成本,终结公证程序,取得最大的公证效果。如果追求实现公证法律正义,可能需要无限期地收集证据。投入大量的人力、财力、物力。彻底实现公证法律正义,必然对每一个案件、每一个案件的每一个环节都要查个水落石出,最终导致公证效率低下,公证成本剧增,难以取得公证效益。如果仅注重公证效益,节约了公证资源,可能会在某个案件某个环节未查明案件真相前便终止了案件,导致公证法律正义无法实现。
  公证实体正义和公证效益的冲突,主要表现在以下方面:
  其一,公证资源的有限性限制了对公证实体正义的追求,公证需要国家投入司法资源,而国家的司法资源在一定时期内总是有限的。另一方面,受制于有限的公证资源,公证实体正义的实现并不是绝对的。如全国现有公证处3150家,其中1365家正改为事业体制,38家进行了合作制试点,全国有2700多家公证处设在县(市、区)。
  其二,基于公证效益的考虑,公证实体正义的实现应当是有限的。因为对有些案件的公证,是符合公证实体正义的理念,但可能是违反公证效益的,是不经济的。
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湖南省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议

湖南省人大常委会


湖南省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议
湖南省人民代表大会常务委员会


(2000年3月31日湖南省第九届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)


湖南省第九届人民代表大会常务委员会第十四次会议,审议了省人民代表大会常务委员会主任会议决定由省人民代表大会内务司法委员会根据部分委员关于预防和制止家庭暴力的建议而提出的议案。会议认为,建立健康文明的家庭关系是社会主义精神文明建设的重要内容,预防和制止
家庭暴力是全社会的共同责任。为保护家庭成员的合法权益,预防和制止家庭暴力,维护家庭和社会稳定,促进我省社会主义精神文明和物质文明建设,特作如下决议:
一、国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织,应当重视家庭精神文明建设,促进男女平等,倡导尊老爱幼、家庭和睦的社会主义新风尚,将预防和制止家庭暴力纳入社会治安综合治理范畴。
二、在全省公民中深入开展法制宣传教育活动,加强对婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法、残疾人保障法、刑法和治安管理处罚条例等法律法规的宣传,不断增强公民的法制观念,增强家庭成员防范家庭暴力的法律意识和自我保护能力。
三、基层司法行政机构、村(居)民委员会的调解组织和有关单位,应当及时调解家庭纠纷,化解矛盾,预防家庭暴力行为的发生。
四、人民法院、人民检察院和公安机关应当各司其职,尽职尽责,加强配合,对遭受家庭暴力侵害的投诉,应当依法受理;对不属于管辖范围的,应当告知当事人到有管辖权的机关投诉。
五、公安机关对违反治安管理处罚条例的家庭暴力行为,应当视情节轻重对施暴人依法给予治安处罚;对触犯刑律的,应当依法立案查处。
六、人民检察院对由公安机关报捕或者移送审查起诉的家庭暴力案件,应当及时审查。对符合逮捕或者起诉条件的,应当依法批准逮捕或者提起公诉。
人民检察院认为公安机关应当立案侦查的家庭暴力犯罪案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关应当立案侦查的家庭暴力犯罪案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为其理由不能成立的,应当通知公安机关立案
,公安机关依法应予立案。
家庭暴力被害人起诉的案件,人民法院依法应予受理而不受理的,人民检察院应当实施检察监督。
七、人民法院对人民检察院起诉的家庭暴力案件或者被害人起诉的家庭暴力案件,应当依法及时审理。对造成人身财产损害的被害人提起附带民事诉讼的,应当依法判决施暴人承担相应民事责任。
对因遭受家庭暴力侵害而起诉的离婚案件,依法判决或者调解离婚的,在财产分割中应当依法维护被害人的利益。
八、律师、基层法律服务工作者应当为遭受家庭暴力侵害的受害人提供法律帮助;对符合法律援助条件的,要给予法律援助。
九、国家机关、社会团体、企业事业单位对因受家庭暴力侵害而投诉的公民,应当积极接待并协助有关方面调查处理。施暴人所在单位应当对施暴人给予批评教育,责令改正,并可以视情节轻重给予相应处分。
十、对有法定义务制止和处理家庭暴力行为而不予制止和处理,导致矛盾激化,造成严重后果的直接责任人,应当依法追究其责任。
十一、公民有权劝阻、制止和举报家庭暴力行为。对预防、化解、举报和查处家庭暴力有功的单位和个人,由人民政府或者有关部门予以表彰、奖励。
十二、各级人民政府及其妇女、未成年人、老年人、残疾人权益保障协调机构应当加强对本决议的宣传贯彻和指导协调工作。
十三、本决议所称家庭暴力,是指发生在家庭成员之间的,以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其它手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。



2000年4月5日
论中国特色未成年刑事司法制度恢复性司法模式的构建
王丹
近年在案件处理过程中让犯罪人与被害人面对面接触,通过犯罪人的道歉、赔偿、社会服务等,使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿,使被害人因犯罪影响的生活及时恢复常态,同时也使犯罪人通过积极负责任的行为重新融入社区,并赢得被害人和社会的谅解。恢复性司法作为一项刑事司法改革措施,发端于二十世纪六七十年代的北美,最早可以溯源于六十年代少年司法系统内被害人和加害者调解程序。2002年4月,联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议在维也纳通过《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案,鼓励各会员国在制订和实施恢复性司法程序时利用该决议。
未成年人恢复性司法是指利用调解、协商的方式处理未成年人的犯罪问题。它是一种由未成年人犯罪各方利害人共同参与犯罪处理活动的司法模式,强调的是恢复和整合因犯罪和被害造成的社会关系的破坏,恢复原有和谐的社会关系和秩序。未成年人具有认识能力低、控制能力差、主观恶性小、可塑性强等特点。因此,处理未成年人犯罪问题需要谨慎为之。对未成年人适用恢复性司法是完善未成年人司法制度的重要举措。笔者认为,构建未成年人刑事司法的恢复性司法模式可以使刑事司法力量对未成年人违法犯罪的干预达到最优的效果。
未成年人犯罪问题是当前我国社会面临的一个严峻的社会问题,近年来,我国的未成年人犯罪呈上升势头,引起了司法部门及社会各界的高度关注,而随着经济社会的发展,社会价值观念、社会阶层结构、社会生活方式发生的深刻变革,未成年人犯罪在年龄、类型、手段、方式上呈现一些新特点。
一、刑法谦抑原则——未成年刑事司法制度恢复性司法模式构建的法理基础
刑法谦抑原则,是指刑法应作为社会抵制违法行为的最后一道防线,能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整,能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。刑法谦抑主义所体现的是人类理性的自然法精神,推崇预防犯罪比惩罚犯罪更高明、更有效。法国法学家耶塞克认为,“刑法只是社会控制的一种方式,它的适用,必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此导致的其它社会不利后果。因此,它必须在最大可能限制的范围内使用。”这就要求在实施刑法的过程中注重刑法的建设作用和养成功能,而不是强调刑法的镇压、摧毁和威慑作用。
未成年人刑事司法的恢复性司法模式体现了刑法谦抑主义所提倡的“非刑罚化”的刑事政策。未成年人刑事司法的恢复性司法模式是对犯罪行为做出的系统性反应,它着眼于对被害人、社区所受伤害的补偿以及对未成年犯罪行为人的改造,以恢复原有社会秩序为目的。他与传统的报应性司法理念的不同之处在于其认为犯罪是反对其他个体或社区的行为;犯罪行为发生后,不应仅仅去谴责过去的犯罪行为,而应该找到合适的解决问题的方法尽量弥补犯罪给当事人及社区造成的损失;罪犯的义务不是简单的接受惩罚,而应该积极地面对犯罪造成的结果,承担抚慰受害人或赔偿损害的责任并从中吸取教训,恢复犯罪前守法的状态,重新融入到社区生活当中。如果当事人各方对犯罪的处理方案达成一致,那么犯罪人就不必承受牢狱之苦,而由其他的方式如赔偿损失、社区劳动等来代替刑罚的执行,这对于避免未成年犯罪人的“污点遭遇”和“标签效应”有着积极的作用。
二、构建中国特色未成年刑事司法制度恢复性司法模式的理性思考
1、我国未成年司法的基本理念与恢复性司法模式基本理念有契合之处
未成年司法贯彻“双保护”及“教育为主、惩罚为辅”的原则,未成年刑事审判制度的改革方针是“教育、感化、挽救”未成年犯罪人,基本含义是未成年司法既要注重社会的安全、秩序,也要注重保护失足未成年,并使两者有机结合,在未成年司法中对失足未成年应以“教育手段”为核心,努力以非惩罚性手段挽救失足未成年。这是由未成年人犯罪与成年人犯罪之间的本质差别决定的。犯罪的本质在于其造成的社会危害性和人身危险性。而未成年人犯罪与其他犯罪行为一样, 具有社会危害性, 这也决定了未成年人犯罪的应受惩罚性。但是,未成年人与成年人犯罪行为的人身危险性的差别决定了他们的本质区别。未成年人犯罪大部分是未成年人的失足行为,是由于自身的是非分辨力差、易受影响所造成的。对于犯罪的未成年人经过教育即可以加以矫治,其部分不良行为甚至不加干预,待其心理和生理成熟后也能够自然得到矫治,其人身危险性与成年犯罪人的人身危险性显然不同。因此,未成年刑事审判制度的设计与成年人的刑事审判制度之间应该存在着明显的区别。未成年刑事司法制度的这些诉求都能够从恢复性司法模式中得到充分的体现,与恢复性司法模式的注重社会关系的恢复和处理上的多元化相吻合。未成年人恢复性司法也正是因其在保护未成年人方面的积极作用而被当代各国所推崇。恢复性司法的最基本特点就表现在它对已然犯罪的反应机制上:它主张在唤起犯罪人的责任感,包括其赔偿犯罪的损害、恢复社会安宁的义务感的基础上,用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策。
2、恢复性司法模式的价值取向与我国调解制度的价值取向有相似之处
恢复性司法的主要表现形式为和解(被害人与犯罪人之间)、协商(由被害人、犯罪人及其家人、朋友等参加)、圆形会谈(由被害人、犯罪人及对本案有兴趣的任何人参与)。具体到未成年人来说,其核心是由一个受过司法训练的协调人协调、促进各方的商谈,并协助参与各方找到解决问题的适当方法。这与我国的调解制度有诸多相似之处。[2]在刑事诉讼领域,我国刑事诉讼法第172条规定人民法院对告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件可以进行调解。虽然我国刑事案件中的调解与恢复性司法程序相比存在显著区别,但这至少表明我国法律对比较轻微的刑事案件的基本态度,就是允许用相对温和的不同于传统刑事程序的方式解决问题,这一点与未成年人恢复性司法制度是相一致的。
3、中国传统的价值取向为构建中国特色未成年刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础
“和为贵”的文化与“忌诉”、“厌诉”的价值取向,为构建未成年人刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础。我国传统文化推崇“和为贵”,老百姓普遍存在“忌诉”、“厌诉”的心理,主张冤家宜解不宜结,自古以来就有调解、和解的现象。这些都是我们的本土法律资源。遗憾的是,在我们推进法治化的进程中,却忽略了本土法律资源的开发与利用,一味地强调借鉴西方法治的经验,推崇诉讼万能,结果导致法院大量的判决得不到当事人的理解,其不但不能平息社会纠纷,反而加剧和扩大了社会关系的对抗性和紧张性。在这种背景下,“和为贵”式的人民调解重新引起了社会的重视。因此,“和为贵”的文化与“忌诉”、“厌诉”的价值取向,为构建未成年人刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础。
4、国外恢复性司法理论的成熟为构建中国特色未成年刑事审判恢复性司法提供了实践基础
构建未成年犯罪人与被害人之间的恢复通道。加强未成年犯罪人与被害人之间的沟通可以为未成年犯罪人提供悔罪的各种途径,包括体验犯罪行为给被害人造成的痛苦等。例如, 在英国,英格兰和威尔士的一些警察如果发现犯罪人实施了犯罪, 首先要同犯罪人面谈, 然后带他们去作案的现场。如果他们是盗窃商店,就带他们去被盗窃的商店,跟商店老板面谈。这样使未成年犯看到他们行为的危害性,可以较快地促使他们对自己罪过的反省,也较容易使被害人原谅这些有犯罪行为的未成年人。在双方当事人达成谅解的基础上,采取道歉、忏悔等情感方式以及金钱赔偿的物质补偿方式恢复被破坏的社会关系。这也能够使得法庭教育寓于法庭审判的全过程,改正法庭教育流于形式的现状。建立未成年犯罪人的保护处分制度,以凸显刑法的教育、保护功能。世界上不少国家都建立了保护处分制度。如日本现行《未成年法》规定的保护处分制度,其保护处分限定为保护观察、移送教养院或养护设施、移送未成年院三种。英国对犯罪未成年采取的保护处分措施一是拘禁性保护处分,称为拘禁判决;二是社区保护处分,称为社区判决。确立对未成年犯罪人的量刑圈,综合被害人、未成年犯罪人以及家庭成员、警察、律师、法官和社会工作者的意见,达成处罚协议,能够有力地综合各方面的力量对未成年犯罪人进行矫正。
5、我国未成年人的刑事司法制度存在缺陷
我国的未成年人刑事立法缺位是造成我国未成年人司法制度不健全的重要因素之一。同法制比较发达的国家(如日本、德国)相比,我国的未成年人立法显得过于单薄。有关未成年人的刑事法律只能在现行刑法、刑事诉讼法中找到零星的规定(如我国刑法第十七条、刑事诉讼法第十四条、第三十四条第二款),这些特殊规定充其量是正规刑事法律的有限的补充,对于保护未成年人来说力量微不足道。1991年9月4日我国颁布了《未成年人保护法》,2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议对《未成年人保护法》进行了修订,2007年6月1日起实施。1999年6月28日颁布了《预防未成年人犯罪法》,可以说,这两部法律的出台和修订标志着我国未成年人司法制度的建立和日趋成熟。但这两部法律的规定原则性较强,缺乏相应的具体操作规定,不能得到有效的实施和保障。
未成年人刑事立法上的缺陷直接导致未成年人刑事司法制度的不健全。由于没有专门的法律规范,因此在实践环节指导我国未成年人司法活动的更多是一些司法解释、通知以及刑事政策,具体运作上只是停留在参照成人法的基础上,没有实质性的进展和突破。1985年,联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇大会正式通过了《联合国未成年司法最低限度标准规则》(《北京规则》),全面构建了联合国未成年司法准则的基本框架。该规则立足于把未成年同成年人明确分开的原则,建立了一个具有专门业务、工作人员和服务等完全独立的体系结构。这可以说代表了未成年人司法制度的发展方向。从世界范围看,近年来对未成年人犯罪已由“处罚主义”逐渐转化为“保护主义”,对未成年犯罪人的处置以教为主、以罚为辅,除重大犯罪外,一般以实施保护性管训处罚为原则。但是在我国现行的未成年刑事司法中,却没有充分体现对未成年犯罪人的保护处置原则。在我国,有50%的未成年犯被判处监禁刑, 而在德国只有4%的未成年犯被判处监禁刑,日本的比例更低,只有1%。
6 未成年人犯罪的出现的新趋势
(1)、犯罪年龄低龄化
前几年未成年人作案的高峰年龄为16至18岁,而近几年则为14至16岁,犯罪年龄呈明显的低龄化趋势。据统计,从2000年到2007年,我国的未成年人犯罪的年龄平均下降了2岁,其中14岁至16岁初次实施犯罪行为的占12%,出现了“危险的14岁”的现象。  
( 2)、犯罪类型多元化
 未成年人犯罪案件,以侵犯财产犯罪案件为主,其中抢劫、盗窃、抢夺犯罪尤为突出,此外,杀人、强奸、绑架、伤害等恶性案件也时有发生,而尤为值得注意的是,未成年人犯罪还出现在毒品案、参加黑社会性质组织案。如发生在校园周边针对在校学生的敲诈、抢劫等各种案件,已成为社会、学校、家庭关注的焦点,个别学校周边案件的频繁发生,已严重影响到了在校学生及家长的情绪,危及学校的正常秩序和该地区的社会治安。
  (3)、犯罪手段成人化
  有资料显示,未成年人的犯罪手段日趋成人化,广泛采用成人犯罪的方法、手段。其一,未成年人作案性质趋于恶性化。部分未成年人在作案时,不计后果、惨无人道,在犯罪过程中,对被害人没有丝毫同情怜悯之心,有的残害被害人肢体,有的为消灭证据而灭口。其二,网络犯罪日益增多。网络的兴起已深刻影响和改变人们的生活方式,由于相应的法规和监管制度并不完善,且网络犯罪具有较大的隐蔽性,越来越多未成年人参与了利用网络传播淫秽信息、进行诈骗等犯罪活动。
  (4)、犯罪形态团伙化
  由于未成年人缺乏足够的体力、智力、胆量和经验,结成团伙可以互相壮胆、减少作案阻力,易于得逞。据统计,60%的青少年犯罪案件属于团伙作案,纠集多人,相互利用。一种是由未成年人纠合在一起,实施违法犯罪活动;另一种是由成年人控制、教唆未成年人实施违法犯罪活动。特别是有的未成年人犯罪团伙拥有严密的组织结构、作案纪律和防侦破措施,已形成黑社会组织的雏形。
  (5)、犯罪方式智能化
未成年人在犯罪中使用的作案工具越来越先进。随着高科技的发展,未成年人作案时在通讯工具上使用手机,在代步工具上使用摩托车甚至小轿车。实施高科技犯罪也成为未成年人犯罪的主要形式之一,如利用国际互联网制作、传播、观看淫秽物品,窃取、更改、复制电信号码,窃取上网账号及密码等。同时未成年人反侦查能力也不断增强,实施犯罪之前精心布署,作案后伪造现场,毁灭、转移证据。
预防未成年人犯罪出现的新趋势,不仅要加强未成年人道德建设,提高未成年人自身免疫力,净化未成年人成长外部环境,落实未成年人监护措施,还要做好以下几项工作:
1、完善以家庭为基础的成长监护体系、以学校为基础的素质教育体系和以社区为基础的青少年帮扶体系构成的预防教育体系,大力开展“平安家庭”、“和谐家庭”建设,在加强学校素质教育方面,调整课程设置,增加公民意识、青春期教育、心理、法制、自我保护等素质教育内容,在建设社区服务平台时,要设置青少年事务社区工作站,组织社会群体参与青少年社区服务。
2、大力开展法制教育,努力增强青少年的法制观念,积极预防未成年人犯罪。动员全社会各方面的力量积极开展预防未成年人犯罪的教育,加强对未成年人的正面引导,在对青少年进行思想、道德、法制和爱国主义、集体主义、社会主义教育的同时,还要培养他们树立正确的世界观、人生观和价值观,增强他们的法制观念,培养他们遵守法律、法规的行为习惯,这是减少青少年发生违法行为的一项治标治本的措施。
3、净化未成年人成长的文化环境和社会环境。一是加快建设有利于青少年健康成长的各类活动场所。有关职能部门应结合实际,以社区为载体,建立适合未成年人的文化设施;二是加强文化、娱乐场所的监督管理,开展经常性的执法检查。三是切实加强对网吧的管理。强化对网吧的经常性检查,切实落实网吧不得接纳未成年人和网吧远离学校的规定。
4.加大对收赃的打击力度。调查发现,未成年人犯罪绝大部分为盗窃非机动车、手机、电缆、金器等物品,未成年人之所以多次反复盗窃犯罪,是因为他们能够轻易销赃并从中获利。这些情况反映了当前我市对手机、车辆、废旧品等二手市场等存在一定的管理漏洞。
5、加强对失足未成年人的跟踪帮教。司法部门在办案时,要落实教育、感化、挽救的方针,贯彻宽严相济刑事政策,把惩治犯罪和矫正、预防犯罪紧密结合起来。相关部门应密切配合,对失足青少年进行综合矫治,做好帮教工作,关心他们的思想和生活,发动全社会力量帮助他们解决就学、就业等具体困难,形成全社会都来关心帮助失足青少年的局面。